坚持依法治国和依规治党有机统一

张文显

摘要：坚持依法治国和依规治党有机统一,是以习近平同志为核心的党中央在治国理政实践中探索出的新经验、创新发展的新理论、形成完善的新方略。在中国特色社会主义新时代,中国共产党作为十四亿人口大国的领导党和执政党,既依据宪法、法律治国理政,也依据党内法规管党治党,把依法治国和依规治党有机统一起来。依法治国和依规治党有着内在的必然联系,依规治党深入党心,依法治国才能深入民心。必须坚持依法治国和依规治党统筹推进、一体建设,不断提高党依规治党、依法执政和依法治国的水平。应以习近平法治思想为指导,在阐释依规治党的概念及其核心要义的基础上,集中论述坚持依法治国和依规治党的有机统一重要理论和实践问题。

关键词：依法治国依规治党有机统一统筹推进

论文出处：《政治与法律》  2021年5期

民初大理院公序良俗原则的构建及其法理

黄源盛

摘要：公序良俗原则可区分为'法令型'与'裁判型'二大类。清末民初虽先后拟订两部'民律草案',但并无正式民法典,'法令型公序良俗'无由成立。此时,公序良俗只能作为重要民事'条理'之一,藉由《现行律民事有效部分》作为过渡津梁,为大理院'司法兼营立法'提供有利历史契机。民初大理院有关公序良俗的相关案例,可通过标的违反正义观念的契约行为、欠缺社会妥当性的买良为娼契约、剥夺人身自由的买卖婚姻行为、有悖公序的亲族先买旧惯、有违公序公益的私罚行为和预约滚利作本的暴利行为等类型加以把握。大理院在类案裁判中,构筑与形塑了公序良俗原则具体脉络的全景图像。民初大理院公序良俗裁判受近代德、日民事立法与判例影响甚巨,其对契约正义与给付相当的强调促进了契约自由理念的本土转化,系法典不备之际以裁判形塑公序良俗原则的另类法理创造。民初大理院适时适分的相关司法作为,在法制历史及当代民法上的意义颇为重大。

关键词：公序良俗大理院判例暴利行为契约自由裁判型公序良俗

论文出处：《法学》  2021年5期

“盗律”与“财产犯罪”:古今刑法的价值变迁

谢晶

摘要：“王者之政,莫急于盗贼。”与治盗相关的规则是古今刑法均极为重要的内容。以《大清律例》为代表的传统律典中的盗律,在看起来繁复杂乱的外在形式的背后,是试图通过养民、富民、教民、亲民的方式做到足食、厚德、敛欲,从而止盗、去刑,真正实现“治本”的内在价值追求。近现代刑法分类、编排各罪的标准由法益取代行为性质,外在表现形式改变的背后,是立法目的、立法任务乃至立法价值的变迁,由禁止某些性质的行为变为保护法益。法益这一概念工具有诸多优点,但掩盖不了其以利益为唯一正当性基础的价值取向,与足食、厚德、敛欲的治本方案的价值追求之间存在内在冲突。

关键词：《大清律例》盗律法益财产犯罪立法价值

论文出处：《学术界》  2021年5期

全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限——以“辽宁贿选案”为例

李少文

摘要：“辽宁贿选案”发生后,该省人大常委会无法正常开会履职。对此,全国人大常委会决定成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组,代行该省人大常委会的部分职权。这被认为是宪法上的创制性安排。全国人大常委会的创制超出了宪法文本,不是宪法解释行为,也不是宪法续造行为,而是宪法建造行为。政治主体在面对宪法僵局时主动实施宪法,建造出民主集中制原则的具体内容和人民代表大会制度的新内涵,有效解决僵局并发展宪法。这并非孤例。全国人大常委会还曾在“总理辞职案”中进行过创制。创制需要符合一定的条件,前提是出现了必须创制的环境、没有可直接适用的宪法规则,方法是按照法定程序作出政治选择,形式是发布决定而非立法。创制具有宪法法律界限和合理性界限。政治主体要选择恰当的宪法原则和制度进行创制,所创制的内容要符合比例原则。创制是全国人大常委会掌握的一种新宪法工具,表明我国宪法实施具有政治主体与宪法互动的特征。

关键词：创制辽宁贿选案宪法续造宪法建造互动宪法观

论文出处：《政治与法律》  2021年5期

环境法体系合宪性审查的原理与机制

张震

摘要：为了确立环境法在法律体系中的独立地位、解决环境法体系内部概念和规范不一致的问题,我们需要对环境法体系进行合宪性审查以实现环境法体系质效的提升。环境法体系的合宪性审查,除了审查环境法体系可能的宪法性瑕疵,更主要的是在遵循宪法依据的基础上,全面实施宪法规范,实现宪法和环境法规范的交互影响及体系性融贯。通过程序与实体相结合、技术与内容相结合、体系和条款相结合以及审查和融贯相结合,厘清环境法体系与宪法的关系,明晰环境法体系中基础性概念内涵,趋使环境法体系及制度更科学合理,实现环境法体系的分类科学化、事项完备化以及制度实效化,打造以宪法为直接依据、环境基本法和环境部门法梯级分明的环境法体系,在宪法与环境法规范的交互影响乃至体系性融贯的基础上既发展环境法也发展宪法。

关键词：环境法体系宪法合宪性审查标准手段审查焦点体系发展

论文出处：《法学杂志》  2021年5期

论我国行政复议管辖体制的完善--《行政复议法(征求意见稿)》第30-34条评介

马怀德

摘要：行政复议'条块结合'的管辖体制存在复议资源分散、案件审理标准不一、不便于群众找准复议机关、公正性不足等弊端。《行政复议法(征求意见稿)》规定的相对集中复议管辖体制,有利于优化复议资源配置,实现'同案同判',便利相对人申请,增强复议公正性。当前,相对集中复议管辖已成为共识,地方复议管辖试点、相对集中行政处罚权改革、域外立法经验表明相对集中复议管辖具有可行性。但《行政复议法(征求意见稿)》确立的管辖体制仍有一定不足。要逐步取消'条条管辖';通过完善体制机制确保复议的公正性;取消省级政府和国务院部门的自我管辖,改由国务院管辖;还可以考虑对复议决定不服的,由复议机关的上级政府管辖,最终朝着行政法院的方向发展。

关键词：行政复议管辖体制相对集中复议管辖复议公正性

论文出处：《法学》  2021年5期

地方补充性立法与行政处罚设定权的配置

程庆栋

摘要：新修改的我国《行政处罚法》第12条第3款首次明确肯定了地方补充性立法的法律地位,标志着国家立法机关对待行政处罚领域地方补充性立法态度的正式转变。我国《行政处罚法》的这一规定,在规范层面完善了行政处罚领域中央立法与地方立法关系的结构;在功能层面扩大了地方立法权限,提升了国家治理能力。在肯定其积极意义的同时,也应当认真对待地方补充性立法所面临的合法性困境。这一困境在诸多现实情形中有着鲜明体现,需要进行细致梳理和分析。“领域说”“事项说”“行为说”试图廓清“作出行政处罚规定”的规范含义,进而纾解这一困境,但由于它们都持有形式化的标准,只能在一定程度上起到明确地方立法权限的作用,实际效果有限。明确地方补充性立法的权力边界,应当构建一种形式标准和实质标准相统一的合法性判断标准。

关键词：地方补充性立法行政处罚设定权立法权限合法性

论文出处：《政治与法律》  2021年5期

需罚性在犯罪论体系中的功能与定位

姜涛

摘要：作为对我国近年来发生争议的热点案件的一个理论回应,需罚性在犯罪论体系中的功能与定位被提出。我国目前的犯罪论体系均是以应罚性为中心展开的,缺乏对需罚性的判断,从而带来严重的理论与实践困境。犯罪论体系须认真对待刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性。从理论上,需罚性就是从刑事政策或宪法上判断有无刑罚处罚的必要性,是以预防的必要性为理论根据架设起刑事政策或宪法与刑法体系之间的桥梁,具有兼顾体系正义与个案正义的合目的性。同时,将需罚性导入我国犯罪论体系具有立法与司法基础,与我国实定法之间具有融贯性。我国应当建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系。

关键词：预防的必要性犯罪论体系比例原则但书条款需罚性应罚性

论文出处：《政治与法律》  2021年5期

禁食野生动物的刑法规制与教义阐释——以《刑法修正案(十一)》第四十一条为中心

陈伟

摘要：《中华人民共和国刑法修正案(十一)》增设了针对陆生野生动物以食用为目的的危害行为的法律规制,在原有罪名基础上进一步拓展了野生动物刑法保护的外延。这一立法条款修订与疫情防控的社会背景相关,体现了积极主义刑法观回应社会现实的功能。此次刑法修正案对野生动物的立法完善不仅是尊重动物伦理生命权的体现,而且深层次地涉及公共卫生安全的法益考量,是弱人类中心主义在刑事立法领域的生动展现。野生动物的刑事法律规制并未采用全面保护的立场,这一保护的有限性是刑法作为保障法的地位所决定的,这也决定了在野生动物保护的法律规则体系中,需要审慎辨析刑法与行政法律规范之间的关系。在具体适用时应当结合此次修正案的条文设置进行教义分析,合理把握具体要件的内涵与彼此之间的逻辑关系,防范以保护之名而随意逾越刑法边界。

关键词：野生动物公共卫生食用目的刑法规制

论文出处：《政治与法律》  2021年5期

《民法典》共同担保人相互追偿权解释论

杨代雄

摘要：《民法典》第392条虽未规定共同担保人享有相互追偿权,但《民法典》第700条规定保证人对债务人追偿时,债权人对债务人的权利法定移转于保证人。结合《民法典》第700条与第547条、第468条,可以得出保证人对其他担保人享有追偿权之解释结论。《民法典》第700条可以类推适用于物上担保人对保证人及其他物上担保人的追偿。共同保证构成连带债务,可以适用《民法典》第519条之连带债务追偿规则。其他共同担保情形即便不构成连带债务,亦构成类似于连带债务的连带担保关系,可以类推适用《民法典》第519条。就《民法典》第700条与第519条的关系而论,共同担保人相互间的法定原始追偿权适用第519条,债权人对其他担保人的担保权利法定移转适用第700条,但担保权利法定移转的范围受第519条第1款及第2款第1句前半句的限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的部分规定违背《民法典》上述规范体系,在方法论与价值论层面上需要检讨。

关键词：共同担保保证追偿权债权法定移转民法典

论文出处：《法学》  2021年5期

民法变通规定制定权的法源冲突及解决路径——以《民法典》相关规定阙如为切入点

田钒平

摘要：为在民事法治建设中妥善处理各民族风俗习惯与国家民事法律的关系,我国《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》赋予了民族自治地方人大对民事法律规定进行变通的权力。已经正式实施的《民法典》并没有对此项权力予以明确规定,而我国《民法通则》等法律又因为我国《民法典》的实施而被废止。在此背景下,民族自治地方人大还能否对民法典的相关规定进行变通或者补充,是全面贯彻实施《民法典》必须解决的一个重要问题。由于我国《民法通则》等法律规定的变通规定制定权是授权立法而非职权立法,依据宪法及宪法相关法有关立法权限划分的规定,已无法解决我国《民法典》与《民法通则》等法律之间存在的新的一般规定与旧的特别规定的冲突问题。在民法典时代,民族自治地方人大能否对《民法典》的规定进行变通或补充,尚有待全国人大常委会作出裁决。

关键词：《民法典》民族自治地方民法变通规定制定权权力性质规则冲突与适用

论文出处：《政治与法律》  2021年5期

传统手工艺知识产权保护的路径选择与制度设计

严永和李帅通

摘要：由于缺乏必要的规范供给与理论储备,传统手工艺资源在市场化利用中利益分配秩序颇为混乱。因现行知识产权制度对其保护的空间与力度极为有限,修改实体和程序规则缺乏科学性,创设特别权利制度具有必要性且具备理论与实践基础,我国应当选择构建传统手工艺权制度的路径。具体制度设计为:权利客体是手工技艺、技艺表现形式及其相关的符号性要素;权利主体采用二分法:群体享有精神权利,现世正在从事传承活动的传承人享有财产权利;授权方式为自动保护;权利内容为'标示来源权''公开权''维持同一性权''经济补偿权''排除妨害权';'禁止转让、赠与、质押、强制执行''合理使用''有条件的无限期保护'共同构成权利限制制度。

关键词：传统手工艺民间文艺传统知识非物质文化遗产知识产权特别权

论文出处：《河北法学》  2021年5期

破产重整中的违约债券处置及其利益平衡

袁康汪舒楠

摘要：随着刚性兑付被打破,破产重整作为一种市场化法治化债券违约处置机制开始得到积极的市场实践。本文对近年来进入破产重整程序的企业债券违约处置的代表性案例进行类型化分析,梳理总结破产重整中的违约债券偿债方案,并从利益平衡的视角论证政府、发行人、债券持有人等相关主体的角色定位和利益诉求,进而提出破产重整中违约债券处置方案和制度的系统性完善路径。本文建议正确认识债券投资者、普通债权人、发行人和行政部门在破产重整程序中的角色定位和利益诉求,通过明确行政参与的角色和边界、探索债券持有人参与的预重整制度、发挥受托管理人和持有人会议等集体行动机制,强化重整程序中的违约债券信息披露,鼓励市场化多元化的兑付方案,实现各方主体的利益平衡,从而妥善处置债券违约风险。

关键词：违约债券风险处置破产重整利益平衡

论文出处：《中国软科学》  2021年5期

修改后《民事案件案由规定》的理解与适用

郭锋陈龙业贾玉慧

摘要：民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是人民法院进行民事案件管理的重要手段。建立科学、完善的民事案件案由体系,有利于方便当事人进行民事诉讼,有利于统一民事案件的法律适用标准,有利于对受理案件进行分类管理,有利于确定各民事审判业务庭的管辖分工。

关键词：民事案件案由民事审判适用标准业务庭民事诉讼理解与适用分类管理法律关系的性质

论文出处：《人民司法》  2021年13期

刑事案件另案处理的检视与完善

刘仁文

摘要：另案处理作为我国司法实践中办理不能或不宜并案处理的案件时采用的一种办案方式,具有一定的合理存在空间。当前我国的另案处理概念纷乱、适用类型宽泛、地区差异大,这主要是法律缺位和规范滞后、适用标准不明确、权力制约和监督不足等所引起的。有必要从统一概念、明晰适用标准、建立权力制约机制以及增强被告人质证权和辩护权的保障等方面入手,构建完善的一元化刑事另案处理制度。

关键词：另案处理并案处理共同犯罪关联犯罪适用标准

论文出处：《政治与法律》  2021年5期

BBNJ国际协定环评规则制定中的焦点问题分析及中国应对

姜玉环张继伟

摘要：环境影响评价是正在制定中的国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用(BBNJ)国际协定的重要组成内容。作为一项国际法实践中得到普遍认可的环境管理工具,环境影响评价规则的最新发展再次引起国际社会广泛关注。这一国际立法进程以建立协调有效的BBNJ法律框架为目标,以不损害其他相关国际法律框架为原则,赋予了环境影响评价国际规则新的立法定位和现实意涵。在BBNJ环境影响评价立法中,主要规则内容的确立过程不仅深刻反映了国际海洋法治发展演进的趋势,更攸关各国海洋利益、权利和义务的分配。对于新形势下的中国而言,需要从参与国际法治和统筹国内法治两方面推动构建公正、合理的BBNJ国际环境影响评价规则体系。

关键词：国家管辖范围以外区域BBNJ国际协定环境影响评价体制安排中国对策

论文出处：《太平洋学报》  2021年5期

平台经济领域的消费者保护——基于反垄断法理论和实践的分析

张江莉张镭

摘要：保护消费者利益是反垄断法重要的价值目标之一,但传统上反垄断法对消费者利益的保护较为间接。互联网平台经济的发展催生了新的交易模式和交易关系,消费者与平台经营者的交互更加直接,也更容易受到垄断的侵害。为了实现消费者利益保护这一目标,反垄断法必须发展和推进更加多元化的制度建设。在反垄断分析中加强对消费者利益的分析、发展消费者诉权制度、完善对消费者剥削性行为的规制,甚至尝试发展新的规制模式,均是当下正在进行的调整和尝试。

关键词：平台经济消费者利益反垄断平台监管

论文出处：《电子政务》  2021年5期

国际法的守正与创新——以全球治理体系变革的规范需求为视角

赵骏

摘要：国际法的理论与实践创新是内在于国际秩序演进史的历史性议题,也是全球治理时代亟待回应的现实性命题。在全球治理视野下,国际法守正与创新呈现出对立统一的辩证关系。国际法创新的起点是守正,即遵从国际法的现代性、崇尚国际法的价值性、遵循国际法的规律性。现阶段国际社会的动态发展促生新的规范需求,从而为国际法的创造性发展创造空间。推动国际法创新符合国际法发展的客观需求,也是我国维护国家利益的可行路径。国际法创新的思维模式应处理好时空联结、新旧传承和内外互动,国际法创新的路径应注重领域与层次的识别、规范模式的选择以及时机和成本的考量等维度。作为新兴大国,中国可在国际法创新中形成规范话语,引领规则创新,直面国际社会新生的规范需求,通过激活规则的有效性推进国际法治深入发展,展示中国的法治成就,通过推动中国国际法的理论和实践创新,为国际法治提供中国立场和方案。

关键词：两个大局国际法治守正创新全球治理规范需求

论文出处：《中国社会科学》  2021年5期

论母国对跨国公司域外侵害人权的预防义务——兼评“跨国公司与人权”国际法律文书草案的预防条款

黄瑶袁律丽

摘要：跨国公司在经济全球化进程中发挥了积极作用,但同时也存在侵害人权的问题,国际社会对此高度关注,引入了母国预防跨国公司域外侵害人权的义务概念。此义务的理论基础在于国家对域外人权的保护义务、不损害原则和国际合作的义务等。母国预防跨国公司域外侵权义务是一项行为的义务,而非结果的义务。根据适当谨慎概念,国家在知道或应当知道侵犯人权的风险时,以及有适当的手段或资源预防侵犯人权的行为时,必须采取预防措施。实践中,母国通过国内立法、采取行政和司法措施对跨国公司进行规制,进而影响跨国公司的域外行为。2014年,联合国人权理事会启动了跨国公司与人权问题国际条约的谈判工作。“跨国公司与人权”条约草案中的预防条款对母国预防跨国公司域外侵权行为义务作出重要规定。本文分析和评论预防条款的适用范围、企业人权尽责以及预防义务与法律责任的关系等问题,并指出预防条款应平衡处理发展权和其他人权关系,避免给跨国公司增加不成比例的负担。

关键词：跨国公司域外侵害人权国家预防义务适当谨慎母国

论文出处：《学术研究》  2021年5期