数智时代的正义:复杂性及其当代旨归

王海明

摘要：历史表明,正义与社会迁变有着内在共振。当代,人类文明正在经历一场深刻的数智化迁变。正义实践呈现复杂的总体特征,既面临着第三次理性祛魅公共性建构发展方向上的分化——主体的“客体化”与客体的“主体化”,也存在着需要认真对待的主体失衡、应用失衡、算法失公、数据失公等复杂问题。数智时代,其正义理念、制度和逻辑建构、形塑等实践,存在一个不断趋向平衡的指向,而包容性、适洽性和渐进性则是正义实践的基本遵循。

关键词：数智化当代正义复杂性旨归

论文出处：《浙江社会科学》  2022年1期

我国成文法体制下判例嵌入司法场域的机理

李振贤

摘要：判例经由法律职业共同体的具体运用实践,正在全面且深刻地嵌入我国司法场域。这种嵌入过程或现象具有与域外判例实践所不同的独特机理。恰当把握这一机理需要突破域外以判例＇效力＇为核心的理论认识,转变为以判例＇效用＇为导向。这一机理包括嵌入形态、嵌入动力与嵌入主线三个方面。嵌入形态体现为判例智识性信息泛在形态向选择形态的转化;嵌入动力体现为判例自发性运用与建构性运用的耦合;嵌入主线体现为判例运用的组织意图对个体意图的吸纳。揭示这一机理不仅有助于加深对我国判例运用现象的认识,把握判例运用现象的特征和规律,从而有助于理性地建构和完善中国特色判例制度,同时也有利于促成判例运用成为一种惯常化的司法习性。

关键词：判例判例运用案例指导制度司法共识司法习性

论文出处：《法学》  2022年1期

处罚法定视野下失信惩戒的规范进路

谭冰霖

摘要：在新《行政处罚法》增设行政处罚定义条款的背景下,大部分失信惩戒措施都可以纳入行政处罚范畴。处罚法定原则是规范行政处罚的关键技术,现行失信惩戒制度在要件、效果、程序等维度上皆不同程度偏离了处罚法定原则,亟需纠偏。在要件法定层面,应对失信概念进行类型化提炼、拼接失信构成要件的规范分离,并增设主观过错要素;在效果法定层面,失信惩戒的设定应恪守法律保留、建立失信行为与惩戒措施的匹配规则,并在＇一事不再罚＇框架内实施惩戒;在程序法定层面,信息归集程序应符合《民法典》《个人信息保护法》设定的信息处理规则,处罚决定程序须在自动化处理和人工介入之间求得平衡并合理限定追究时效,信用修复程序则应完善修复条件,以及引入＇信息修复＇制度。

关键词：失信惩戒行政行为行政处罚处罚法定

论文出处：《法学》  2022年1期

我国反垄断行政诉讼的困境及因应——基于165份判决书的实证分析

侯利阳

摘要：行政诉讼在我国反垄断执法体系中居于重要地位。通过165份司法判决文书的实证分析,表明我国反垄断行政诉讼虽有发展,但总体呈现发展起点低、案件总量低、执法机构被诉比例低、原告胜诉率低等＇四低＇现象,这与反垄断行政诉讼的原告资格认定困难与合法性审查范围偏窄等内因不无关系。反垄断立法条文模糊、执法专业性强等特点易使反垄断执法存在不确定性,要消除这种不确定性,除了实体规范的细化保障外,程序保障亦不容忽视。所以说,为反垄断行政诉讼确立特殊的程序规则不但具有理论必要性,也存在现实紧迫性。申言之,在反垄断行政诉讼中应当尽快确立以程序参与为基础的利害关系认定制度,建立司法审查对程序性执法细则制定的督促机制,并适度加强法院实质审查的力度。

关键词：反垄断法行政诉讼原告资格司法审查

论文出处：《法学》  2022年1期

重大突发公共卫生事件应对中哄抬价格认定标准的规范审查——以比例原则为分析工具

苗壮

摘要：随着疫情防控进入常态化,我国为赢取抗疫胜利而采取的一系列措施业已取得良好效果并获得世界的高度认可。其中,打击哄抬价格违法行为这一举措,在维护市场价格秩序、保障防控物资供应中发挥着关键作用。作为典型的政府价格干预,哄抬价格违法行为的认定标准理应接受比例原则的审查,避免从重从严从快打击哄抬价格违法行为与维持市场主体营业积极性之间的对立和分离。

关键词：比例原则价格违法行为规范审查市场价格秩序疫情防控物资供应市场主体哄抬价格

论文出处：《中国行政管理》  2022年1期

高校强制退学的制度审查与法治化匡正

张航

摘要：高校强制退学处理是高校强制性解除学生在学法律关系的行为,包括纪律惩戒性退学和学术淘汰性退学两类。强制退学处理的法律属性属于国家行政行为,在具体行政行为类型上属于对未型式化的授益行政行为之撤销或废止。鉴于强制退学处理对学生的身份权和受教育权等基本权利形成过度限制甚至剥夺,所以强制退学制度在形式合法性上必须遵循法律保留原则、规范明确性原则和正当程序原则;在实质合理性上应当符合比例原则、不当联结禁止原则和信赖保护原则。基于制度合法性与合理性审查的结论,应该从四个方面对该制度展开法治化匡正工作:其一,退学依据应当部分遵循相对性法律保留原则来分配权限;其二,退学事由应当分为政治标准、纪律标准和学术标准分别确定;其三,退学程序应当构建起公开程序、听证程序和期间程序制度体系;其四,权利救济应当完善和探索校内申诉、行政复议、司法诉讼和行政赔偿等体系化救济理路。

关键词：强制退学处理在学法律关系受教育权制度审查法治化

论文出处：《华东师范大学学报:教育科学版》  2022年1期

国家建构主义法治的理论逻辑——一个法政治学的论说

姜永伟姜永伟

摘要：国家建构主义法治表征着法治进程中对建构理性和国家权威的倚重,具体是指在坚持党的领导的大原则下,以国家治理体系与治理能力现代化为目标,基于国家(权力)自上而下建构法治模式。国家建构主义法治的现实语境是:以中国共产党为轴心的意识形态基础;集中力量办大事的行动策略;党委领导下的多元一体治理格局。高度复杂的社会治理是需要全社会各个功能子系统之间的结构耦合所进行的治理,系统间通过党委的领导予以协调。中国共产党领导的合法性基础应当由绩效合法性向法理合法性转型,中国共产党的自我认知相应地应当由革命型政党向法治型政党转变。国家建构主义法治在具体操作过程中的＇两账本＇方式还带有一些人治的色彩和政治任务的味道,但客观上起到了督促下级政府快速形成＇法无授权不可为＇的心理强制作用。国家建构主义法治不排斥社会和个人的协同参与,三者形成了结构和功能上的共轭。国家建构主义法治在未来较长一段时间还会是中国法治发展的基本道路选择。

关键词：国家建构主义法治党的领导社会协同

论文出处：《法学》  2022年1期

裁量基准的制度定位:理由的规范化

鲍律帆

摘要：《行政处罚法》的新规并未直接揭示裁量基准的制度定位,学界目前依然存在着“依据论”与“理由论”两种观点。实际上,依据裁量基准的形式外观与现行立法的规范用语并不能证明裁量基准属于裁量行为的“依据”,相反,根据权源性标准和拘束性标准,可以得知裁量基准并非“依据”。同时,通过对裁量基准与裁量理由的实质分析,可以发现二者之间不仅有着理论上的同质性,而且存在着内容上的同构性。不仅如此,裁量基准的运行机制也进一步验证了裁量基准属于“理由”的判断。不过,裁量基准绝不是“理由”的等同概念,而是“理由”的一种规范化表达,“规范”的形式赋予了裁量基准独立的制度定位。

关键词：裁量基准依据说明理由行政裁量行政过程

论文出处：《河北法学》  2022年1期

行政法律规范现代化若干问题研究

江必新

摘要：行政法律规范现代化是新时代深化依法治国实践的重要途径,是提升法治现代化、国家治理能力现代化水平的必然要求。为回应现代化的现实需求,行政法将迎来一场历史性的变革:应做到积极促进传统行政法向现代行政法的转型,实现消极控权向积极制约监督的转变、公私法分立治理向融合治理的转变、单一规则向多元规则转变、更多的刚性向更多的柔性转变、单纯的监管向服务+监管转变、由主要依靠行政主体的监督向借助自治和社会组织协理转变;全面规范行政主体的行为,将特别权力关系、事业单位和公用企业纳入公法调整范围,达到行政法律规范对行政关系的全覆盖;在法律规范的合正义性、有效性和可操作性方面狠下功夫,实现行政法律规范的科学化;运用大数据推进精细化立法,加快数据方面立法,建立现代科技手段应用规则,促使行政法律规范适应信息化社会;提倡行政法法律渊源的多元化,建立合法性、合宪性审查机制,确保行政法律规范的协调统一。

关键词：传统行政法现代行政法行政法律规范法治现代化

论文出处：《法律适用》  2022年1期

重构主义的刑法实践模式

姜涛

摘要：重构主义立足于犯罪人与被害者、国家之间的关系网络,强调犯罪人与国家之间的合作,以此作为无罪认定或从宽处罚的依据。我国刑法有关行政或民事处理前置程序、犯罪后及时退还或上交等无罪处理的规定,刑事诉讼法对认罪认罚从宽处罚的规定,都只能从重构主义才能得以合理解释。刑法是法益保护法,而法益保护不只是指向过去,以确保保护法益被损害后的惩罚,同时也面向未来,激励行为人在保护法益被损害后及时修复。重构主义的制度实践,需要正确对待刑法中的＇迷途知返条款＇建构,强化犯罪治理上的＇协约自治＇,并在部分经济犯、秩序犯中予以推广,使犯罪治理符合经济发展理性与社会发展理性。

关键词：重构主义综合主义认罪认罚从宽处罚迷途知返条款法益保护原则

论文出处：《法学》  2022年1期

网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价

刘宪权

摘要：网络黑产链犯罪中的帮助行为与传统共同犯罪中的帮助行为有较大的区别,具体表现在行为人的主观故意内容、帮助行为与正犯行为的关联程度及行为的作用效果等方面。然而,目前对网络黑产链犯罪中帮助行为人以共同犯罪论处存在理论障碍,如欠缺共同故意且正犯行为难以认定为犯罪等。司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要。帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。在我国刑法分则对实行行为明确定型的立法体制下,司法机关超越解释权限将帮助行为扩张为实行行为的解释与罪刑法定原则有悖。帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践,但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识,也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。

关键词：网络黑产链共同犯罪帮助行为正犯化帮助信息网络犯罪活动罪

论文出处：《法学》  2022年1期

穿透式取证:涉众型经济犯罪的法律应对

刘品新唐超琰

摘要：现阶段,我国司法领域面临涉众型经济犯罪的空前挑战。调研表明,此类案件的办理遭遇组织架构查证难、主观心态证明难、数额数量查证难等障碍。究其原因,涉众型经济犯罪的涉众性带来了全新的＇大案件＇样态,而传统的取证方式低效滞后,导致新型犯罪的裂变性与司法回应的有效性之间呈现出巨大反差。对此,办案机关开始探索穿透式取证的新模式。这是依靠基于海量电子数据形成的分析结果或报告,洞穿其中所蕴藏的人类难以察觉的客观规律和联系的一种方法。我国应当确认穿透式取证的法律地位,并同步展开一系列配套创新。在制度层面,制定依据穿透式取证办案的司法解释或办案指引,推进专家辅助人参与办案制度,同时催生和健全大数据鉴定制度;在机制层面,建立健全数据获取与保全机制,进而发挥司法机关在预防和化解涉众犯罪风险中的能动作用。

关键词：涉众型经济犯罪电子证据大数据穿透式取证大数据司法

论文出处：《法律适用》  2022年1期

民法典视阈内宅基地使用权继承规则之构造

谢潇

摘要：宅基地使用权应当被构造为可供继承之财产。宅基地使用权主体并非农户,而是作为自然人的农村居民。宅基地使用权既可为户主单独所有,亦可为户内全体家庭成员或者部分家庭成员共有。宅基地使用权人的继承人可以继承宅基地使用权或者宅基地使用权的权利份额。不过,根据《土地管理法》第62条所规定之＇一户一宅＇原则,继承人不得通过继承取得两项及以上宅基地使用权,亦不可借由宅基地使用权份额之继承而使其宅基地使用权所占用的宅基地面积超过省、自治区、直辖市规定的标准。继承人可以继承宅基地上房屋的所有权,但不能继承宅基地使用权,或者继承宅基地上房屋所有权后占用的宅基地面积超过省、自治区、直辖市规定标准的,继承人以宅基地上房屋所占用的宅基地或者超过标准部分的宅基地为限取得宅基地法定地上权,或曰宅基地法定建设用地使用权,但对集体土地所有权人负有给付适量土地使用金的法定债务。

关键词：宅基地使用权继承一户一宅民法典宅基地法定地上权

论文出处：《法学》  2022年1期

技术合同双方对他人侵权的责任分担--《民法典》第874条的解释适用

汤贞友

摘要：《民法典》第874条从文义解释上看,存在诸多不合理之处,且与相关法规存在冲突,亟待解释澄清。从目的性、体系性及社会学解释出发,该条中“受让人、被许可人”的主观状态应限定为善意。依基本逻辑推断,“由让与人或者许可人承担责任”中的“责任”应解释为“赔偿责任”,结合其规范意旨,“侵害他人合法权益”意为负赔偿责任的侵权行为。从句末但书“当事人另有约定的除外”反推,《民法典》第874条实为技术合同双方对他人侵权的内部责任分配之规定,“赔偿责任”应再限缩解释为“内部赔偿责任”。《民法典》第874条授予了善意受让人、被许可人对让与人、许可人的追偿权,该条与《专利法》第77条、《民法典》第1169条相配合,使得前两者负先付责任或不真正连带责任。

关键词：技术转让技术许可善意第三人无过错责任追偿权不真正连带责任

论文出处：《知识产权》  2022年1期

破解“合同僵局”的新路径:限制权利滥用与合理信赖保护的统一

王婕

摘要：“合同僵局”的内涵及定位等基本问题模糊不清,导致法律适用中当事人合法利益难以得到有效保护,需要澄清。“合同僵局”本质是债权人双重主体身份的对立,此时债权人既是不行使单方解除权权利滥用的主体,又是合理信赖落空处于不利境地的主体。据此,建议从“合同僵局”本质来构建可行的合同拘束力逃逸机制:一方面应类型化交易中的权利滥用行为,依据伪“合同僵局”、双方型“合同僵局”以及涉他型“合同僵局”三种类型,明晰《民法典》第580条第2款司法解除的行使条件,避免法院与仲裁机构裁量的恣意;另一方面应限缩《民法典》第580条第2款的适用范围,赋予债权人充分赔偿并引入再交涉义务,系统性维护当事人的合理信赖。

关键词：合同僵局权利滥用司法解除合理信赖违约方解除

论文出处：《河北法学》  2022年1期

论第三人替代履行费用请求权——从基本权利的“双重功能”看《民法典》第581条

邱国威

摘要：为了落实对于公民财产权的国家保护义务,给债权人提供及时、充分和更加人性化的违约救济,并避免对于债务人的人身自由施加不合比例的限制,《民法典》第581条确立了一种兼具强制履行和金钱赔偿特征且较接近于回复原状理想的“违约救济”:第三人替代履行费用请求权。对于此种请求权,在债务人负担的义务为“不作为”或者“给与的给付”时,即使债务不得强制履行,债权人通常也不得主张。只有在债务人负担的是种类行为之债或“种类行为因素”占据重要地位的“混合给付”,且债务的履行不依赖其他债务人的信赖、与其他债务人的长期协作、磨合,以及替代履行无需债务人、其他债务人及其履行辅助人的协助时,债权人才可以主张。债权人主张第三人替代履行费用请求权,无需以其自己或者第三人实际进行了替代履行为要件,更无需等待进入强制执行程序。此外,除了第三人替代履行费用远高于金钱赔偿的数额以外,债权人既可以主张第三人替代履行费用请求权,也可以主张金钱赔偿,二者构成请求权竞合。

关键词：民法典国家保护义务替代履行人身自由替代执行

论文出处：《河北法学》  2022年1期

必要性与可行性:“被遗忘权”制度的引入之辩

衲钦

摘要：数字化记忆是互联网信息时代的重要表征。“被遗忘权”制度的提出,突显了公众对“过度记忆”这一时代发展趋势的抗拒。但是,“被遗忘权”在本土化移植问题上面临着权利实施必要性、权利实现可行性双重困境。一方面,“被遗忘权”所欲保护的利益与我国《个人信息保护法》中“删除权”所涵摄之内容重叠;另一方面,“被遗忘权”的引入会影响公众言论自由权及知情权的行使,危害良性社会秩序的建立。同时,由于“被遗忘权”的权利内容过于宽泛,易被异化为一种“特权”,从而影响互联网信息的流动,抑制我国信息产业的发展。因此,我国目前不宜引入“被遗忘权”。

关键词：大数据被遗忘权利益平衡言论自由个人信息

论文出处：《电子知识产权》  2022年1期

公司决议无效事由的扩大解释与限缩澄清

吴飞飞

摘要：受限于＇公司决议内容违法无效规则＇自身的法条设置缺陷,公司决议瑕疵规则的体系衔接障碍以及裁判者的实质救济裁判观等原因,公司决议无效事由的扩大解释成为当前公司决议效力确认纠纷审理中的普遍性现象。该种法律解释适用逻辑过分偏重了公司决议无效规则的权利救济功能,既与法律行为效力评价规则对无效事由认定的缓和克制立场相左,也与公司决议本身的更强安定性追求不符,有待匡正。以公司决议内容瑕疵为基点,可将其类型化为侵权型决议与逾权型决议。侵权型决议又进一步分为权利冲突型侵权决议与权利滥用型侵权决议;逾权型决议则进一步区分为机关逾权型决议与事项逾权型决议。其中,在公司法框架内,仅权利滥用型侵权决议和事项逾权型决议属无效决议。

关键词：公司决议决议无效无效事由决议不成立决议可撤销

论文出处：《社会科学》  2022年1期

论困境公司董事信义义务的转化——以公司法与破产法的衔接为视角

王佐发

摘要：公司正常经营状态下,董事对公司及股东负信义义务,债权人作为公司治理的外部人,不是董事信义义务的受益人。从接近无力偿债到进入事实破产状态,公司成为破产法语境下的财务困境公司,董事的信义义务发生转化,债权人进入公司治理,成为董事信义义务的受益人。董事信义义务的转化是在困境公司拯救的背景下展开的,必须把公司法与破产法衔接起来才能构建有效的董事信义义务转化制度。应该以最大化困境公司的价值为目标确定董事信义义务转化的基本制度要素。这些要素包括:董事信义义务转化的触发条件、董事对债权人所负信义义务的基本内容、债权人作为信义义务受益人的基本权利以及信义义务转化后董事的抗辩权。

关键词：信义义务转化债权人困境公司拯救公司价值最大化

论文出处：《社会科学》  2022年1期

商标专用权概念考辨

李琛

摘要：“商标专用权”是我国清末从日本移植的术语,自近代立法一直沿用至今。从近代语源来看,商标专用权是指商标注册之后产生的排他权利,并非指区别于“禁用权”的“单纯使用权”,也没有排除许可、转让等权能的含义。权利保护范围超出权利界定的表述,是知识产权的共性,不是商标权的特点,也不是商标专用权表述的缺陷。把商标权完全表述为禁用权、以统合权利界定与保护范围,在理论上存在缺陷,因为权利应当表述为自由,不能表述为不自由。

关键词：商标专用权使用权禁用权商标权

论文出处：《知识产权》  2022年1期

版权滥用泛在之证伪

卢海君任寰

摘要：版权本为法定垄断之权。通常而言,正常行使版权并不会构成版权滥用,更不可能构成垄断行为。文娱领域的个体作品具有很强的可替代性,对个体作品的版权行使极少会影响市场竞争。聚合一定量级版权的互联网内容平台是否构成垄断需要基于竞争法原理,结合文化产品的特殊属性进行个案判定。我国《著作权法》实施以来,虽然取得长足进步,但加强知识产权保护仍然是时代的主旋律,应当进一步加强版权保护工作,而不是无端限制权利的正常行使。在此背景下,《著作权法》不宜规定所谓“版权滥用原则”。《反垄断法》对版权行使也应保持谦抑,避免公权力对私权的过度侵蚀。

关键词：版权滥用拒绝许可相关市场市场支配地位

论文出处：《知识产权》  2022年1期

日本著作权法柔性合理使用条款及其启示

郑重

摘要：新技术发展浪潮下,日本著作权法合理使用规制从封闭逐渐走向开放,引入了被誉为“日版美国合理使用一般条款”的柔性合理使用条款,增加了日本著作权法应对新技术的制度弹性。同时,为兼顾著作权人利益保护区分了条款的柔性程度,在扩大开放性的同时,通过限制开放性范围与开放性程度维持立法的确定性。日本柔性合理使用条款的引入不仅标志着日本著作权法治理方式进入了一个新阶段,而且提供了区别于美国合理使用一般性条款的制度范本,其制度设计内核与路径选择考量,对我国著作权合理使用的制度完善与本土创新都具有借鉴意义。我国应当对《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》第24条第1款第13项“法律、行政法规规定的其他情形”中的“其他情形”附加“特定”限制条件以调控开放性,同时明确规定新技术领域合理使用的具体情形以保障确定性。

关键词：日本著作权法柔性合理使用条款非享受性使用附随性使用轻微利用

论文出处：《知识产权》  2022年1期

比较法视角下我国商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的完善

罗祥

摘要：欧盟和美国的商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的立法与司法近况表明,商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的体系解释冲突与“吹哨人”披露主体和行为的相关问题是制度难题。我国商业秘密“吹哨人”责任豁免制度可借助《商业秘密保护规定(征求意见稿)》第19条第4项规范文本展开。在立法范本方面,《美国商业秘密保护法》模式具有借鉴价值。基于我国目前强化保护商业秘密的法政策立场,现有商业秘密“吹哨人”的责任豁免制度应当进行限缩性解读。我国未来商业秘密专门保护法下的“吹哨人”责任豁免条款完善应从实体和程序两个面向展开。

关键词：商业秘密吹哨人言论与信息自由股东知情公共利益

论文出处：《知识产权》  2022年1期

跨境知识产权侵权纠纷的民事诉讼管辖规则研究

张鹏

摘要：我国《民事诉讼法》并没有涉外知识产权纠纷管辖的专门性规范,司法实践在适用既有国内及涉外民事诉讼管辖规则的基础上,逐渐摸索出涉外知识产权纠纷应适用的管辖规范。尽管近期司法实践围绕标准必要专利许可费纠纷创设了“适当联系”“更密切联系”等管辖标准,但是这种由下而上的规则形成方法并不利于形成对法律的稳定预期。应构建跨境知识产权侵权诉讼国际司法管辖的一般规则,具体解决专属管辖、特殊地域管辖、合并管辖、临时措施管辖以及国际诉讼竞合管辖等问题。在此基础上,标准必要专利相关纠纷的特殊因素只要纳入上述分析框架就可以得出清晰的管辖结论。

关键词：跨境知识产权侵权国际民事诉讼管辖对人管辖权对事管辖权国际诉讼竞合

论文出处：《知识产权》  2022年1期

论股东对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉——兼评最高人民法院指导案例148号

宋史超

摘要：最高人民法院指导案例148号的裁判要点指出,对于公司与相对人之间的生效裁判,股东无权提起第三人撤销之诉。股东是否为公司对外诉讼的第三人,取决于股东就公司对外法律关系是否有一定的实体法地位。公司对外行为可能有越权、不当关联交易、恶意串通等瑕疵。只有在公司行为构成恶意串通无效时,股东在实体上才有权攻击公司与相对人之间的法律关系,相应地在程序上成为公司诉讼的有独立请求权第三人。若效力瑕疵在实体上仅能由公司主张,则股东因欠缺实体法权限而非为有独立请求权第三人,亦不能基于＇代位＇而成为无独立请求权第三人。承认股东的原告资格符合第三人撤销之诉的制度机理,且与公司的法人独立人格不矛盾,因为在恶意串通时不存在法人独立人格所保护的法益。股东第三人撤销之诉的效果亦非公司内部救济所能代替。未来应修正该指导案例的裁判规则,承认特定情形下股东的第三人撤销之诉原告资格。

关键词：第三人撤销之诉股东恶意串通第三人虚假诉讼

论文出处：《法学》  2022年1期

我国近年来刑事辩护制度实施报告

王敏远胡铭陶加培

摘要：近年来,刑事辩护制度的新发展主要包括刑事辩护全覆盖的试点工作、认罪认罚制度中刑事辩护形式的变化、程序性辩护策略的兴起、有效辩护理念的深入以及《法律援助法》对刑事辩护的推动等。当前刑事辩护制度实施中的问题可概括为六个方面,即辩护律师与值班律师的分界、委托辩护律师与法援律师的＇冲突＇、辩护律师阅卷权与调查取证权的保障、庭前与庭审中的供述和辩解之效力、认罪认罚制度中的刑事辩护以及一体化办案机制与在线诉讼机制对刑事辩护的冲击。问题的原因,源于与刑事辩护制度相关的几对矛盾关系,如刑事辩护大发展的需要与对刑事辩护功能仍有疑虑之矛盾、刑事辩护数量发展与品质提升之矛盾、弱势的辩护需要强势的职权机关为其保障之矛盾、有利于刑事辩护的规则未能落实并缺乏程序性法律后果保障之矛盾以及刑事辩护律师与值班律师分设之矛盾。为解决刑事辩护实践中的问题,应持续推进以审判为中心的诉讼制度改革,并在实践中坚持无罪推定原则、保障辩护权原则以及保障程序尊严原则。

关键词：刑事辩护认罪认罚从宽程序性辩护法律援助法值班律师

论文出处：《法律适用》  2022年1期

共同但有区别的责任原则下中国生物多样性立法的体系化

秦天宝张金晓

摘要：现有生物多样性立法虽已形成来源多元、规模庞大的规范群,却面临共性不足、特性不彰的体系化困境。共同但有区别的责任原则蕴含了本体论与方法论的双重价值,因而在国内法之维存在适用的合理性,也能够为生物多样性立法的体系化提供有益理论滋养。在本体论方面,共同但有区别的责任原则的价值在于实质正义,可被解构为同等情况同等对待的同一性正义与特殊情况特殊对待的差异性正义。至于方法论价值,共同但有区别的责任原则指向的是在提炼共性与承认特性的基础上实现类型化。在共同但有区别的责任原则指引下,生物多样性立法体系是以实质正义为核心的内在体系与以类型化为思路的外在体系的合一构造。其中,为建构统而有别的生物多样性立法外在体系,宜制定一部统领性的《生物多样性保护法》,并依据领域与地域的特性进行差异化立法。

关键词：共同但有区别的责任原则生物多样性保护立法体系化实质正义类型化

论文出处：《太平洋学报》  2022年1期

海洋环境公益诉讼的制度定位及体系完善

解永照余晓龙

摘要：《海洋环境保护法》第89条第2款规定了海洋环境监管部门代表国家排他性提起损害赔偿的诉讼制度,为海洋环境公益提供了特殊的诉讼保护方式。因该项制度设计的粗疏以及关联政策、立法回应不足,造成对该条款规定的理论解释困惑和制度适用障碍,导致提起海洋环境公益诉讼的主体类型受限、海洋环境公益保护诉讼程序衔接不畅、海洋环境监管部门＇两种角色＇手段配合不当的突出问题,直接限制了环境公益诉讼制度在海洋环境保护领域的功能发挥。破解这一问题的关键在于阐明海洋环境公益保护背后的诉讼法律关系和应用法理,完善海洋环境公益保护诉讼制度体系,实现海洋环境保护的诉权利益调整和诉讼秩序优化。重点是打破现有研究的思维定式,避免将《海洋环境保护法》第89条第2款规定的诉讼类型推演为海洋环境公益诉讼并作为讨论前提,明确该条款规定为带有维护海洋环境公益特点的＇准环境公益诉讼＇,将其与＇私益诉讼＇＇国益诉讼＇＇环境公益诉讼＇进行合理界分,为海洋环境公益诉讼的发展提供制度空间,理顺各类型诉讼和保护机制之间的关系。在此之下,完善海洋环境监管部门＇两种角色＇作用发挥的制度设计,保障环境行政手段与诉讼保护手段之间的衔接配合,理顺海洋环境公益保护各类型诉讼提起的顺位与程序,促进各类诉讼手段各归其位,形成与行政保护机制的合力,最终实现对海洋生态环境的整体性保护。

关键词：海洋生态环境环境公益诉讼制度定位诉讼程序机制衔接

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2022年1期

“双碳”目标下中国气候变化立法的双阶体系构造

余耀军

摘要：中国在第75届联合国大会期间提出了CO2排放力争在2030年前达到峰值,在2060年前实现碳中和的＇双碳＇目标。＇双碳＇目标的确立提出了艰巨而紧迫的立法任务。由于气候变化具有全球性的特点,因此,中国未来气候变化立法的监管领域在关注国内监管空间和已有立法的同时,还应注意其国际面向的监管空间和衔接。气候变化法律具有复杂性、综合性、系统性和动态性的特点,国际上还没有通过一部气候变化法即可解决全部碳排放问题的成功先例。气候变化法律监管空间宏大,涉及领域和问题复杂多样。所涉及的领域和问题都与应对气候变化有直接或间接的关联。这决定了气候变化立法包含以实现气候政策目标为主要目的的直接立法和对气候目标实现具有支持、阻碍影响的间接立法两种类型。中国应对气候变化的立法应采用双阶体系构造模式,即直接立法加间接立法的模式。直接立法包括气候变化的框架法和专项立法,间接立法包括所有间接影响气候政策目标实现的相关法律。直接立法解决应对气候应对的目标、碳预算、管理体制、实施机制等较为集中的问题。间接立法则因为气候变化监管措施跨领域、跨部门和行业,应拓展至能源法、经济法、农业法、环境法、民商法等领域。直接立法和间接立法的有关法律制度应密切配合,彼此呼应,构成一个完整的应对气候变化的法律制度体系。以直接立法加间接立法的双阶模式构建中国的应对气候变化法律体系是应对气候变化立法模式的理性选择,并以此从不同的路径实现中国温室气体减排的目标。

关键词：“双碳”目标双阶体系构造直接立法间接立法

论文出处：《中国人口·资源与环境》  2022年1期

共享用工:“狭义借调”中的三方合同构成

田思路

摘要：＇共享用工＇是多元化用工体制的重要组成部分,涉及劳动者、用人单位(借出单位)、用工单位(借入单位)三方合同关系,与＇借调＇和＇劳务派遣＇在形式上相类似,但又存在诸多不同。从概念的内涵上分析,我国的＇共享用工＇属于＇狭义借调＇。三方合同的法律构成诸学说大多以传统的劳资两元主体结构为理论前提,无法有效解释当前多元复杂的劳动合同关系,故而需要从三方合同性质出发,重新认识劳动力与生产资料相结合产生劳动关系理论、使用从属关系(人的从属性)理论及雇主指挥管理权构成理论。在三方合同关系中,共享用工与借调、劳务派遣具有不同的法律属性,共享员工只与用人单位具有一重劳动关系,一般不与用工单位具有默示或双重的劳动关系。共享用工中的雇主责任主要由用人单位承担,用工单位可以行使用人单位让渡的部分指挥命令权,并基于部分使用从属性单独承担或与用人单位共同承担一定的雇主责任。共享用工的实施要由劳资双方达成合意,且需具备生产经营的必要性、人选确定的合理性及合同变更的合法性等条件,并通过严格履行劳动合同变更程序、明确两个企业之间的法律责任与管理权限来防范伪装的共享用工等违法行为。

关键词：共享用工借调劳务派遣三方合同

论文出处：《法学》  2022年1期

论专利主张实体(PAE)权利滥用的反垄断法规制--以专利私掠为核心

曹汇

摘要：专利主张实体(PAE)在促进专利二级市场流通、保护知识产权的同时逐渐呈现出反竞争的苗头,有必要以反垄断法进行规制。反垄断法规制PAE的难点在于规制专利私掠行为。现行法下,认定为共同市场支配地位滥用及纵向垄断协议均存在困境。理想的方案是在《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》中细化纵向非价格垄断协议的认定要件,同时将特定对赌性协议界定为转售价格维持。

关键词：专利主张实体专利私掠纵向垄断协议标准必要专利

论文出处：《知识产权》  2022年1期

“化外为内”与“以特为基”: 农村集体经济组织治理机制的方法论建构

房绍坤宋天骐

摘要：农村集体经济组织法人的内部治理存在治理机构形骸化、法人章程形式化,治理方向市场化与集体化的矛盾以及成员股东治理专业水平低与非成员股东治理缺位的矛盾等困境。这些困境产生的原因主要在于农村集体产权制度改革的负外部性和特别法人制度设计的理念偏差,而矫正负外部性与理念偏差的具体改革路径,在于通过多种方式激活农民主体参与治理的动力,并将外部力量转化为法人发展的内生动力。应在明晰农村集体经济组织法人特别性的基础上,分类施策,允许部分农村集体经济组织法人探索参与市场经济的创新机制。

关键词：农村集体经济组织成员股东集体化化外为内以特为基

论文出处：《探索与争鸣》  2022年1期

权益变动披露规则重构的反思

刘凤元马志健

摘要：2019年《证券法》对权益变动披露规则在信息披露规则、慢走规则以及罚则标准进行了重构,自修订成果来看,平衡理论没有得到贯彻,收购预警机制的功能进一步彰显。信息披露规则应结合最新个案逐渐形成标准,慢走规则宜保留并转向责任的分担。限制表决权及大额罚款的行政处罚仍是违规责任承担的主要方式,未来没收违法所得应有适用空间,并可探索代表人民事诉讼作为重要的救济手段。

关键词：权益变动披露信息披露慢走规则规则重构法律责任

论文出处：《河北法学》  2022年1期

论税收法定原则的司法化

何锦前赵福乾

摘要：税收法定原则的司法化是“全面落实税收法定原则”的必然要求,而传统理论疏漏了其中的司法内涵,导致税收法定原则出现了作为基本原则却难以直接指导和适用于税收司法的悖论。鉴于税收法定原则与罪刑法定原则的亲缘性,发展相对成熟的罪刑法定原则可以为完善税收法定原则的内涵构成提供三点启示。同时,结合税收法定原则的固有内容,税收法定原则的司法化应当在适用范畴上向司法原则扩围,价值层次上向实质正义升华,法定程度上向相对法定适当松动。据此,三路并进,税收法定原则的司法内涵得以全面、系统的补漏。税收法定原则司法内涵的完善将有助于打破税收法定原则司法化的理论困局,助推“全面落实税收法定原则”法治图景的实现。

关键词：税收法定原则罪刑法定原则司法化司法内涵司法原则

论文出处：《河北法学》  2022年1期

历史变革与国际法形式变革的螺旋推进

何志鹏魏晓旭

摘要：随着国际社会的历史嬗变,国际法的形式也有所发展。与此相对,国际法在形式层面的变革也在一定程度上影响、推动和改变了世界历史。因循国际法形式变革的足迹可知,条约和习惯经历了从零散分布到数量巨大、范围广泛的过程,学说教义、判例、原则和国际组织带动造法等多种国际法形式也先后亮相;而部分国际法形式在当下逆全球化的趋势下又陷入滞缓。从历史的角度来看,这种形式变革并不是超验于人类社会的独立进程,而是随着国际格局的变迁因势而动,应被解读为国际法面对历史变革所作出的回应。同时,国际法形式变革也对国际格局产生了一定的软约束和引导作用。总体而言,历史变革与国际法形式变革呈现出螺旋并进、相互但非等量影响的态势。

关键词：国际关系历史变革国际法形式变革国际法渊源

论文出处：《探索与争鸣》  2022年1期

可持续发展与人权的时空耦合及动态演进——兼论中国消除贫困和其国际法意义

马忠法陈红艳

摘要：从寻求保护地球机会的“另外之路”到破解全球性问题的金钥匙,可持续发展逐渐登上国际舞台,并与人权在一定时空邂逅。其关乎人的自身发展问题,包括消除贫困以及平等、人权等诸多领域,而人权是加快取得更公平和可持续发展进展的明智方式。两者相互耦合、相互促进,可持续发展因人权因素的渗透而使其内涵不断扩大,人权的内涵也因可持续发展理念的介入而更加丰富,两者在不断深化内涵、增添时代内容中悄然演进。贫困是不可持续的根源,阻碍了可持续发展;贫困状态严重妨碍人权的充分实现和享有。中国消除贫困的国际法意义深远,不仅为国际扶贫脱困提供中国样本,而且在维护世界稳定、和平安全、人权保障、消除恐怖主义等方面均有重要影响。

关键词：可持续发展人权生存权发展权消除贫困

论文出处：《河北法学》  2022年1期

习近平关于涉外法治重要论述对传统国际法的创新与发展

周小凡

摘要：习近平关于涉外法治重要论述主要包括了构建人类命运共同体的国际法理念、统筹国内法治和涉外法治的国际法治观、推动国际关系法治化的国际法目标,并共同凝聚为新时代我国涉外法治理念的国际法内涵。为传统国际法提供了新兴领域立法的新思路,引导了其从“法律体系”到“法治体系”建设的新转向,推动了中国作为国际法角色主体的新转变,丰富了中国国际法话语的新内涵。进而推动了中国涉外法治建设,为实现中华民族伟大复兴,维护我国国家安全、利益发展,贡献我国全球治理的法治力量带来长久裨益。我国关于国际法治发展之路将更加自信和稳健。

关键词：习近平关于涉外法治重要论述国际法人类命运共同体全球治理

论文出处：《学术界》  2022年1期

数据上个人信息权益:从保护到治理的范式转变

高富平尹腊梅

摘要：大数据时代,个人数据作为社会资源,承载着多重利益,不仅关系数据主体的个人利益和个人相关者利益,也关系不特定社会主体的社会利益和国家利益。要协调个人数据资源上个人保护和社会利用之间的矛盾,实现个人数据上的利益协同,应构建新的个人数据社会利用中的个人利益保护理论,并在调整范式上,从权利保护模式转变为以规范个人信息处理行为为中心的行为规范模式,即数据治理范式。

关键词：数据治理个人信息处理利益平衡范式

论文出处：《浙江社会科学》  2022年1期