“游戏”视角下的民间规范治理研究

余地

摘要：民间“游戏”通过规范实现社群治理,这种治理的正当性在于通过一种集体性的意向实现对社群成员的整合。很多社群的民间“游戏”是长期流传下来的,“游戏”的传统意味着社群成员对其形成了高度认同,这使得基于民间“游戏”的治理具有了可行性。“游戏”规范的治理路径在于通过民间“游戏”的社群环境识别“游戏”的意义,将民间“游戏”的规则与社群秩序的需求融合起来,完善相应的制度保护民间“游戏”,将“游戏”关联的规则融入到纠纷处理上。

关键词：民间“游戏”民间规范社群治理

论文出处：《北方法学》  2023年1期

基层治理法治化进程中司法所的现状、困境及其应对——以132个司法所为分析样本

丁文程子扬

摘要：全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,其基础和工作重点均在基层。司法所作为我国最基层的司法行政机构,承担着指导调解、受委托承担社区矫正工作、参与基层普法依法治理、组织提供基层公共法律服务、协调开展刑满释放人员安置帮教等职责任务。实证调研表明,绝大多数司法所的组织现状并未达到规范性文件的要求;尽管司法所已尽可能地形成调适性的工作机制,但其职能呈现与应然之间仍存在较大张力。究其原因在于司法所面临主体异化、职能超载、法治资源冲突、法治权威阙如等法治困境。优化司法所的职能定位、完善司法所的工作机制、树立司法所的法治权威,有利于司法所走出法治困境,以确保全面依法治国的决策部署落实到“最后一公里”。

关键词：基层治理司法所基层法治建设法治困境

论文出处：《华中师范大学学报:人文社会科学版》  2023年1期

论“立法放水”的认定

沈寿文

摘要：杜绝地方“立法放水”是落实党的二十大报告提出的“完善和加强备案审查制度”、维护国家法治统一的重要举措。清楚界定“立法放水”的构成要件,是明确地方立法“红线”、发挥地方立法积极性的基础,也是备案审查部门准确认定“立法放水”的前提。“立法放水”以“立法上”和“执法上”认识错误为前提,以达到抵消、架空、规避上位法为目的,以“缩减”上位法禁止性事项、形式上合法为表现形式;“立法放水”应谨慎适用,最好能局限于“禁止”(“不得”)事项而非“应当”事项;“立法放水”的认定,应当有法规文本之外的事实证据,比之一般抵触上位法,立法监督机关负有更大的举证义务,因而,明显抵触上位法的法规,应直接认定为立法违法,无须也不应归入“立法放水”之列;“立法放水”责任追究的关键是立法者、执法者和立法监督者是否存在主观恶性(直接故意)。

关键词：“立法放水”上位法下位法立法责任备案审查

论文出处：《理论探索》  2023年1期

应得与按需之间:对分配正义原则的再思考

王驰

摘要：分配正义体现着人类社会的公正程度,实现的关键在于合理分配原则的确立。人类社会早期在物质普遍匮乏的状态下按需分配作为最原始和最易被接受的分配原则得到广泛应用。资本主义兴起后,经济关系成为了人与人之间最为重要的关系,按照经济贡献来确定应得成为了进行分配的通行法则。虽然这种按生产要素所进行的应得分配取得了表面上的正义,但就分配的结果来看却并不正义,两极化是最大症候,其背后是对人的主体地位的贬低和需要的忽视。对于当今中国而言,需要在共享框架下将作为应得分配的按劳分配和按需分配有机结合,以共享诉求下混合型分配正义原则的确立推动制度化建构,从而促进人的自由全面发展和社会的全面进步。

关键词：分配正义应得分配按需分配共享

论文出处：《浙江社会科学》  2023年2期

法律面前人人平等:谁的面前?何种平等?

骆意中

摘要：“法律面前人人平等”被视为法律的一项基本原则,但是该原则的适用范围,以及具备何种效力却是不清楚的,并且将其具体化为同案同判原则仍然将面临冗余的怀疑。内在于法律本身的平等在概念上依赖于规则的一般性,这是因为法律中的平等原则范围只能是在适用法律中的平等,而无法完全保证法律内容中的平等,并且也不能等同于完全正当的判决。但是,平等原则在法律制度中通过抽象化的方式予以实现,并且该形式性的平等原则仍然具有实质平等无法替代的规范重要性。

关键词：同案同判形式平等实质平等抽象化

论文出处：《浙江社会科学》  2023年2期

认真地对待秋审——传统中国司法“正当程序”的新诠释

陈新宇

摘要：Derk Bodde和Clarence Morris认为秋审是一种不同于西方的“正当程序”的命题,具有丰富的诠释空间。从宪制意义上看,通过秋审,中央与地方之间建立起了更加紧密的联系,一方面可以促进全国司法的统一适用,另一方面得以改变律典确定法定刑主义带来的量刑僵化的弊端。在秋审中,刑部与各省之间不同于常规的审级关系,通过秋审各种《不符册》可以发现,刑部对于各省的不同意见,常采取“内商”的方式更加谨慎地处理,改判率并不算高。在刑部内部的会议上,既尊重当家堂官的意见,在决策时亦有民主的色彩,保持了一种权威与民主的平衡。

关键词：秋审正当程序《不符册》

论文出处：《中国政法大学学报》  2023年1期

“由票可证”:一条鞭法与明代后期徽州地权诉讼证据体系的演变

潘芸淇赵思渊

摘要：明朝万历九年,张居正推行土地清丈。在施行土地清丈的同时,徽州府各县亦在万历年间推行“一条鞭法”。当年十月,歙县二十六都一图县民项群越诉至徽州府,控告休宁县县民孙濠将项家位于休邑黄石坑上的祖坟推毁并据为己有。诉讼过程中,双方先后运用黄册、鱼鳞图册、易知由单、钱粮票、佥业票等主张地权,徽州府最终将坟地判归原告项群。随着一条鞭法推行而新兴的赋役文书易知由单、钱粮票在诉讼中发挥了关键作用。这一案件显示,明清之际赋役制度的调整,亦会引发产权诉讼证据制度的变动。

关键词：万历九年清丈一条鞭法土地确权易知由单

论文出处：《清华大学学报:哲学社会科学版》  2023年1期

先秦法的概念隐喻

汪太贤

摘要：一些中外学者站在法律工具论的立场对先秦法的概念隐喻进行识解,主要立足于法被喻为“规矩”“绳墨”“斗斛”“仪表”等器物在功能上所承载的意义,而忽视了它们在性质和价值上所蕴含的意义。在隐喻的意义结构中,法在性质上的意义是基石,价值上的意义由此延伸而成,共同构成法的意义核心。而法在功用上的意义只表明在前两者的基础上,向外展示自己的一种能力。因此,法的概念隐喻主要通过对法的性质和内在价值的塑造,建立能够将包括国君在内所有人的行为纳入法的约束之中的思想理据。一方面,它暗示立法不是对立法者私意的表达,而是对社会公共认同标准的仿效。另一方面,它旨在创立“使法必行之法”,使一切治国行为依法而行。据此可以认定:先秦法的概念隐喻不是要把法律变成统治的纯粹工具,而是统治的根据。

关键词：先秦法的概念隐喻意义结构法律工具论法律根据论

论文出处：《中国社会科学》  2023年2期

根据地政权国家机构的理念、立法和实践

侯欣一

摘要：革命问题首要是政权问题。中国共产党成立之初,对革命问题思考得多,对政权问题,特别是国家机构问题思考得相对不足。伴随着根据地政权的建立,既有的马克思主义国家理论、包括苏俄的经验对乡村根据地政权的指导作用颇为有限。换言之,究竟应该设置什么样的国家机构才能满足军事动员、政治革命与社会治理的多重需要,同时符合乡村和战争环境,尚需探索。经过实践,中国共产党逐渐形成了有关国家机构问题的基本认知,并凝练出民主、高效、灵活等国家机构设置的基本原则和一体化的运行逻辑,在此基础上对国家机构不断调整,其影响远及当下。

关键词：根据地政权工农兵代表大会民主集中制灵活高效

论文出处：《当代法学》  2023年1期

元代和买法律制度考论

唐国昌

摘要：和买,泛指官府向民间购买物品的行为。其核心便是“和”,即蕴含着自愿交易、买卖的官民双方地位平等、官府购买民间物品应以货币的形式支付对价等含义。为了规范和买行为和保障和买秩序,元继于宋,确立起了一整套包括均平摊派、时估、法定程序、和买钱货两清的支付原则、税课管理制度等在内的和买法律制度体系。然而,和买法律制度在“商品化/赋税化”“和/不和”的博弈中,最终滑向了政府主导、赋税化的境地,而随意的摊派与吏治的败坏在其中起到了催化剂的作用。和买法律制度只能在一定程度上起到减缓其由“和”向“不和”的赋税化性质蜕化的作用。

关键词：和买元代价值规律赋税化

论文出处：《交大法学》  2023年1期

中国近代“法理”话语的传入与演化——以吉林大学藏程树德编《法律原理学》为中心的考察

刘晓林姜翰

摘要：吉林大学图书馆藏《法律原理学》油印本,目前所见为孤本。该书为近代著名法学家程树德任教京师大学堂法政科大学时期(1910—1912),为讲授“法律原理学”课程编写的讲义,撰成时间或不晚于1910年3月。程树德在书中对法理学的基本问题进行了阐述,表现出融贯古今的学术素养与会通中西的学术胸怀,也表现出放眼寰宇的学术视野。由于近代西方法学传入中国的途径及其本人的留洋经历,以日本为师的痕迹较为清晰,但这并未影响其对来源知识及学术话语的发展。《法律原理学》作为目前所见近代最早由国人编写的阐述法理学基本问题的学术作品之一,较之清末翻译的国外法理学著述与晚近国内学者的法理学专著,具有明显的过渡特征。综合作者、内容、版本、性质及时代等多重因素,该书对于中国近代法律教育及课程设置研究,对于近代“法理”话语传入与演化的微观探索,对于近代法学人物的跨学科考察均具有重大学术价值。

关键词：程树德《法律原理学》法律教育法理学法理

论文出处：《吉林大学社会科学学报》  2023年1期

行政诉讼“程序空转”现象的多维审视

黄先雄

摘要：行政诉讼“程序空转”是指行政诉讼程序在回应起诉人的实体诉求、实现公平正义方面的“无效果”或者“低效率”。这一现象可被分为五种现实类型:实体诉求被裁驳类、实体诉求被转回行政机关类、二审以上程序被高频率使用类、多个关联诉讼包裹一个实体性诉求类和胜诉判决“聊胜于无”类。行政诉讼“程序空转”现象的成因是多方面的,行政诉讼法规范的不足、缺失或者被机械适用,是部分间接原因;法官们实质性解决行政争议的动力、能力与资源不足,是直接原因;行政审判的内外部环境有待进一步改善,乃深层原因。为尽可能减少行政诉讼“程序空转”现象,除了明确行政诉讼法相关规范的适用规则、加强行政审判法官的专业化及职业保障等外,更为重要的是要着力改善行政审判的内外部环境。

关键词：行政诉讼程序空转行政审判法官司法环境

论文出处：《法治研究》  2023年1期

行政公益诉讼被告适格的实践分歧与规则建构

刘艺

摘要：行政公益诉讼被告资格不能简单套用普通行政诉讼的被告资格理论,而须结合监管职责、受案范围、行为类型等要素进行综合考量。连接这些要素最多的是“监管职责”要件,因此厘清“监管职责”是确定被告资格的前提。“监管职责”应该在监管模式、公益保护效能、法律规范框架下加以确定。行政公益诉讼的办案领域存在综合统一监管、过程监管、系统监管三类监管模式。无论在哪种模式下,行政公益诉讼被告资格的确认规则就应在遵循监管规律和结构的前提下,建立适格被告要件之间的直接多维关联,并尽快在规范层面予以建构。

关键词：行政公益诉讼被告资格被告适格检察公益诉讼监督管理职责行政监管模式

论文出处：《清华法学》  2023年1期

我国《宪法》第三条第四款的程序意蕴

屠凯

摘要：我国《宪法》第3条第4款规定了中央和地方国家机构职权划分的原则,即“在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性”。以程序的视角观察可见:一方面,地方的国家机构有权提出中央需要研究、回应的议程;另一方面,中央国家机构在最后环节保有对地方动议的否决权。“主动性、积极性”区别于“灵活性”。“灵活性”与“原则性”相对,意味着制定特殊规则、采取变通措施。国家机构所实行的民主集中制和执政党的民主集中制仍可一致地解释。两种民主集中制都允许从属方提出意见,而主导方仍可拍板定案。

关键词：央地关系统一领导主动性积极性灵活性

论文出处：《政治与法律》  2023年2期

地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向

沈广明

摘要：判定地方立法是否抵触上位法的核心是价值判断。实践中,有权机关进行相关判定时运用的价值判断方法是原则权衡,法制统一、有效治理、权利保护是权衡考虑的三个重要原则。不同有权机关由于自身职权、立场等差异,在权衡时有不同的价值取向偏好。就法制统一与有效治理原则的一般权重而言,基于国家治理之立场,在坚守法制统一原则的三条底线之基础上,宜赋予有效治理原则更大权重。有权机关在抵触判定时依次经过以下四个步骤可得出抵触与否之结论:事实判断、法制统一原则的三条底线判断、有效治理与法制统一原则之权衡、权利保护与有效治理(或法制统一)之权衡。

关键词：地方立法抵触法制统一有效治理原则权衡

论文出处：《中外法学》  2023年1期

宪法上监督条款的类型化分析

刘练军

摘要：我国宪法文本中形式意义上的监督条款有第3条等共十二条,实质意义上的监督条款有第41条等共两条。从其历史生成上看,宪法上的监督条款可以划分为三类:继受宪制传统的、汲取历史经验的和创新宪法权力架构的。从其规范性质上看,宪法上的监督条款可以划分为三类:作为权利规范的、作为义务规范的和作为权力规范的。从其价值目标上看,宪法上的监督条款可以划分为四类:承载人民民主、实现人权保障、促进经济发展和维护法治秩序。由宪法上的监督条款所建构的种种监督制度,共同形成国家监督体系,其宪制功能可以概括为三个方面:捍卫宪法尊严、塑造权力制约机制及提升国家治理能力。“监督”堪称是一把开启我国宪法之门的钥匙。正确认识国家机关之间的监督关系,才能全面透视宪法创制的国家机关的内部构造。对宪法上的监督条款作类型化分析,有助于准确把握其宪制价值,并深刻理解我国社会主义宪法制度的特色。

关键词：宪法监督条款规范性质价值目标宪制功能

论文出处：《环球法律评论》  2023年1期

类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径

张琼

摘要：地方立法能力不足成为制约立法质量提升的一大隐患。地方立法能力具有地方性、法律性和社会性3重属性。以立法过程为逻辑指引,地方立法能力可以分为地方立法需求识别能力、地方特色反馈能力、地方立法计划执行能力、地方立法审查能力和地方立法信息公开能力。以地方立法实践对标5项立法能力发现,省级立法机关须提升对设区的市立法审查和指导能力;设区的市的薄弱的立法信息公开能力限制了其对立法需求识别能力和立法计划执行能力的判断,且文本同质化较高表明地方特色反馈能力较弱。推进地方立法能力现代化须遵循渐进、分解式原则,加强省级立法机关的审查能力,重点培养设区的市的立法信息公开能力、规范立法计划的执行以及加强立法吸收习惯以强化地方特色。

关键词：地方立法能力类型化立法质量全过程人民民主

论文出处：《法商研究》  2023年1期

论法律预期能力的立法预设

谢晖

摘要：作为人们交往行为预期机制的法律,其预期能力的大小与立法预设息息相关。立法过程有三个位阶的立法方法,其中一阶立法方法用来认识和解决事物关系的规定性,并把所认识到的规定性赋予法律预期;二阶立法方法用来在多元对立的价值和事实中,通过交涉辩驳,借助或包容、或选择/排除、或设定价值与事实的效力位阶,安排法律的价值和事实预期;三阶立法方法则针对既定法律预期的缺陷(模糊、冲突或空缺),在立法上设置救济方案,进而在实践中逐渐完善法律预期,提高法律预期能力。显然,一阶立法方法通过“真”来“加持”法律预期;二阶立法方法通过“善”来“加持”法律预期;三阶立法方法则通过“美”来“加持”法律预期。

关键词：法律预期能力立法预设一阶立法方法二阶立法方法三阶立法方法

论文出处：《四川大学学报:哲学社会科学版》  2023年1期

集体法益的刑法保护

张明楷

摘要：在与公共法益等同意义上使用集体法益的概念,会导致集体法益概念丧失应有的价值与讨论意义,尤其不利于解决相关争议问题;集体法益不应等同于公共法益,而应限定为累积犯所侵犯的法益。从抽象层面提出对集体法益的保护侵害了个人法益(自由)、导致了处罚的前置化等观点,进而对集体法益的刑法保护持严格限制乃至否定态度,不仅可能掩盖问题的症结,而且容易形成以偏概全的结论。从集体法益的角度来说,某种状态或者条件是否属于集体法益,以及集体法益是否值得刑法保护需要具体分析,尤其是应以个人法益为核心进行判断;在刑法已经对相关法益提供了全面保护的前提下,没有必要另规定对集体法益的犯罪;从累积犯的角度来说,刑法所禁止的行为必须具有真实的累积效应,不能是猜想或者假设的。

关键词：集体法益个人法益累积犯抽象危险犯刑法保护

论文出处：《法学评论》  2023年1期

论刑法预防性立法与刑事完善程序正义的实现

姜敏

摘要：完善程序正义是刑事正义的重要价值,其实现依赖于作为正义“输入端”的刑法立法和作为正义“输出端”的刑事程序共同作用。从实体维度看,完善程序正义依赖立法所设之罪具有形式不法与实质不法的统一。刑法立法与风险社会互动的反映和重塑关系,使预防性立法应运而盛。预防性立法设置的某些预防型犯罪,过度前移设罪位置而使其构成要素简化。这不仅使其与拟阻止的严重后果脱离了规范联系,影响和重塑了实体刑法的框架和格局,而且对刑事程序产生了巨大影响。尽管预防型犯罪要素的简化对刑事程序有积极意义,但因某些要素的消解使其缺乏实质不法,由此导致完善程序正义无法实现。要消除实现完善程序正义的障碍,预防性立法应保证所设之罪具有实质不法与形式不法的统一,且通过具体要素体现出来。为保障完善程序正义的实现,预防性立法应适用于重大法益领域,被惩罚的风险行为应已具有侵害性且与拟阻止的实害结果具有高概率的因果关系,行为人应具有主观可责罚性,并且应根据行为类型构建与拟规避的实害结果之间的规范联系。

关键词：预防性立法完善程序正义形式不法实质不法

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年1期

追诉时效中“逃避侦查或者审判”的释义学分析

陈伟

摘要：追诉时效具有直接限定刑事责任承担的法定效力,时效期限如何认定作为影响刑事责任的关键环节在刑事司法中占据着举足轻重的地位。追诉时效中“逃避侦查或者审判”作为时效终止的立法表述,需要结合刑事追诉的实质与规则构建的合逻辑性进行释义学解读。“逃避侦查或者审判”叠加于刑事立案侦查或者法院受理案件之后,不应作为积极要件予以理解与适用,否则与时效制度督促刑权力行使的本义不相融合,而且囿于行为人视域的逃避行为方能终止时效,这一结论致使刑事追诉的程序推进受制于外在因素欠缺合理性,同时由于逃避时点和行为类型的非定型化必然带来适用混乱。“逃避侦查或者审判”作为消极要件是回归刑事追诉本质的体现,这一性质归属不仅可以弥补逻辑周延性的诸多不足,而且较好契合了关联规则的体系考量。

关键词：追诉时效时效终止刑权力消极要件

论文出处：《法学家》  2023年1期

在理论与实践之间:刑法再法典化的正当性根据检视

吴亚可

摘要：在《民法典》时代,一些学者提出了“刑法再法典化”命题。深入命题的底层逻辑考察,现行刑法存在结构性缺陷可谓该命题的形成动因,促进刑法的自主性予以实现则为该命题的预设目的。二者在理论上共同构筑了刑法再法典化的正当性根据。然而,根据司法实践反视刑事立法,现行刑法所存在的结构性缺陷未形成刑法规范供给短缺的问题,这表明其并未严重到非再法典化不足以解决的程度。而且,科学、合理地运用刑法修正案和特别刑法,可以灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷,节约有限的立法资源。由此而言,刑法再法典化的立法动因表现出了不充分性。在前者的基础上,同时运用刑法的规范意义现实化这一司法方法发展刑法的规范意义,建构刑法的意义世界,同样可以促进刑法的自主性予以实现。因此,从预设目的的实现角度讲,刑法再法典化存在替代方案。以上分析表明,理论上为刑法再法典化构筑的正当性根据难以成立,在当下中国不应当对刑法进行再法典化。

关键词：再法典化刑法结构缺陷刑法自主多元立法规范意义现实化

论文出处：《中外法学》  2023年1期

从传统犯罪到网络犯罪:业务犯罪的法理与立法反思

孙道萃

摘要：我国对涉业务犯罪采取碎片式的分散立法,并“寄宿”在有关不正当竞争犯罪体系内。依托关联罪名进行扩张解释的应急路径已暴露出理论薄弱、立法供给不足等问题。应确立狭义的业务与业务犯罪概念作为专属立法的基本起点。网络业务犯罪活动愈演愈烈,依靠计算机犯罪、网络犯罪生成的扩张解释路径明显吃力。新型网络业务犯罪具有独立属性,与传统业务犯罪既关联、又有别,实质上是网络不正当竞争犯罪,所保护的客体内容是正当、合法的业务。互联网经济以及反不正当竞争立法触发的行刑衔接问题,使涉(网络)业务犯罪的专门立法需求日益凸显。应以我国实际的立法需求为导向,合理借鉴域外立法经验,切实回应刑法保护(网络)正当业务的任务。现阶段可采取“区分制”,增设第231条之一妨害业务罪与第287条之三妨害网络业务罪,撑起双重保障。

关键词：网络业务犯罪不正当竞争犯罪妨害业务罪

论文出处：《环球法律评论》  2023年1期

我国董事信义义务制度的扩张适用:一般规定的确立

王建文

摘要：在《公司法(修订草案)》尚待完善的立法过程中,有必要基于我国司法实践的考察,明确我国现行董事信义义务制度扩张适用方面存在的问题,并通过比较研究,探寻可资借鉴的域外经验,确定其立法方案。基于此,我国《公司法》可考虑将董事信义义务法定化,维持《公司法(修订草案)》第180条关于忠实义务和勤勉义务判断标准的规定,但提升守法合规规定的地位,将守法合规、诚实守信确定为董事信义义务一般规定的基本内容。董事信义义务制度的弹性将因此大幅提升。不过,基于我国公司治理实践,应在司法实践中充分考虑董事的实际地位,在董事违反信义义务责任的法律适用过程中,对董事过错的认定持审慎态度。

关键词：信义义务法定化守法合规诚实守信一般规定

论文出处：《当代法学》  2023年1期

公司债权人保护:以不当交易的规制为中心

邢海宝

摘要：我国公司法正在修订,其中涉及资本规则及公司债权人保护等重大问题。比较法上,美国已从资本维持转到偿付能力测试,主要依靠《统一可废止交易法》及董事信义规则对债权人进行保护。德国有限责任公司法坚持传统资本维持原则,并以此保护债权人利益,但又规定了董事防止偿付不能交易义务。我国公司法应当考虑部分引进偿付能力测试,与企业破产法的董事防止偿付不能交易规则相衔接,并呼应民法典以及企业破产法的交易废止规则。

关键词：资本维持偿付能力测试债权人撤销权董事信义义务

论文出处：《比较法研究》  2023年1期

资产支持证券欺诈发行纠纷裁判路径检讨——以管理人的角色和责任承担为中心

冯果贾海东

摘要：资产支持证券管理人是连接投资方与融资方的平台与中枢,其中介机构的角色定位应无疑问。然而,实践中“管理人全责论”的裁判现状似乎淡化了管理人的中介角色,而是赋予其发行人义务。此种看似符合当前强化中介机构在虚假陈述中责任承担的裁判思路,事实上忽略了资产支持证券发行模式、交易结构和投资者构成的特殊性,不利于资产证券化业务的健康发展。管理人发行资产支持证券的实践表明,其虽名为“发行人”却并无公开发行证券之“发行人”的利益诉求、信息来源和权利义务,不宜完全对标《证券法》对中介机构的责任认定逻辑,而应当借鉴美国“双实体理论”厘清管理人的法律地位,在认真考量信托法基本原理的前提下基于管理人的实质利益空间认定其责任大小,从而形成符合资产支持证券这类非典型证券产品虚假陈述的责任裁判逻辑与认定标准。

关键词：资产支持证券中介机构虚假陈述商业信托双实体理论

论文出处：《法学论坛》  2023年1期

论NFT数字作品交易的法律定性

王迁

摘要：NFT数字作品的交易不会导致有体物所有权的转移,不符合著作权法中发行行为的构成要件。美国法院将交互式传播解释为发行行为是因为美国版权法没有规定交互式传播权,欧盟法院将“转售”计算机程序解释为与版权指令有不同规定的计算机程序法律保护指令中的发行行为,对我国也无借鉴意义。NFT数字作品的首次“出售”形成了购买者对“铸造者”的债权,后续“转售”应被定性为债权转让。该定性可以实现对合法NFT数字作品的后续交易适用“发行权用尽”所要达到的目的——保障交易自由,不会对著作权保护造成负面影响,而且有利于保护购买者的利益,维护交易安全。

关键词：NFT发行权发行权用尽债权转让著作权区块链

论文出处：《东方法学》  2023年1期

恶意商标注册的概念体系解读与规范适用分析

吴汉东

摘要：在注册制框架下,商标权的取得与注册有直接关联,较少涉及商标使用,因此容易产生恶意商标注册和恶意商标使用问题。我国《商标法》从“非使用性目的”“非正当性手段”以及“违反合法性条款”等方面,对出于不良动机而恶意注册商标的情形进行规制,形成了恶意商标注册类型化的系列条款。恶意商标虽然能取得权利外观效力,但经无效宣告制度补正后可能产生权利终止的效果;即便部分恶意商标转化成无争议商标,其使用也应受到法律规制。商标法的未来改革,应注重以商标使用为内核的正向规范和以恶意抢注、囤积商标为对象的反向规制,在立法规范、行政确权审查和司法裁判等方面进行改进和完善。

关键词：恶意注册法律后果使用规制“注册+使用”改革

论文出处：《现代法学》  2023年1期

算法私人执法对版权公共领域的侵蚀及其应对

焦和平

摘要：利用“通知—移除”规则以网络服务商代替公权力机构居中处理侵权纠纷被视为版权领域的私人执法。随着算法技术的应用,版权领域的私人执法模式从人工操作转向全程算法化,表现为查找侵权行为算法化、发送侵权通知算法化、处置侵权信息算法化、预防侵权发生算法化。私人执法算法化在极大提高执法效率的同时,也造成了对版权公共领域的侵蚀,主要表现为压缩“个人使用”空间、剥夺“适当引用”机会、阻碍“科学研究”开展、架空用户“反通知”权利等。造成上述负面后果的根源在于侵权认定的复杂性与算法技术的局限性以及利益驱动下算法执法机制被滥用。可以从以下4个方面来应对算法的私人执法对版权公共领域的侵蚀,即将版权公共领域考量植入算法设计中、在特殊情形下以人工审查辅助算法执法、完善过滤机制下的用户申诉程序、针对恶意通知行为规定惩罚性赔偿责任。

关键词：“通知—移除”规则私人执法算法化版权公共领域

论文出处：《法商研究》  2023年1期

《民法典》物权编与侵权责任编的规范适用关系

常鹏翱

摘要：《民法典》物权编与侵权责任编有紧密的体系关联,在规范适用上存在以下关系:“分工—协作”,即两编的规范共同协作、相互配合,形成合适的请求权基础;“一般—特别”,即两编的目的相同规范有一般和特别之分的,只能适用特别规范;“竞合—选择”,即两编调整同一情形的目的相同规范没有一般和特别之分的,当事人可选择适用;“相似—参照”,即在物权行使、处分和保护等方面,物权编有空缺的,可参照适用侵权责任编的目的高度类似的规范。

关键词：民法典物权编侵权责任编规范适用关系形态

论文出处：《国家检察官学院学报》  2023年1期

论机会利益的损害赔偿

崔建远

摘要：机会利益的损失,在期待利益的损害赔偿中十分常见,在采取客观的计算方法时容易确定,对其予以赔偿获得认可;在信赖利益的损害赔偿中是否存在并具有确定性,存有疑问,是否准予损害赔偿,见仁见智。机会利益的确定,在个案中可以通过举证证明规则解决问题。既有的信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位有待反思,不足以排除机会利益的损害赔偿。在缔约过失的场合,机会利益的损失是否超出当事人的合理预期应当具体判断,不可一概而论。就受害人获得双份赔偿/偿付赔偿的问题,可以通过排除赔偿成本的措施予以消除。裁判者应当严格把握机会利益损害赔偿的构成要件,从而避免诉讼浪潮。至于机会利益损害赔偿中的公共政策问题,中国法及理论确实应妥善考量。在具体裁判中,机会利益的损失必须是真正和实质的、而非臆猜性的,此为机会利益损害赔偿的核心要件。在确定机会利益损失的作业中,概率平衡的方法、机会损失的方法以及“事件链”和“替代事件”的操作技术,值得中国法及理论借鉴。

关键词：机会利益确定性概率平衡机会损失的方法事件链替代事件

论文出处：《法学家》  2023年1期

检察机关主导企业合规:正当性与有限性

揭萍陈杰斐

摘要：检察机关在宽严相济刑事政策指导下依法开展企业犯罪相对不诉适用机制改革有着绝对的正当性,但在企业合规改革中,检察权的边界必须清晰。检察权的公益性是检察机关参与企业合规的理论依据,法律监督权是检察机关主导涉案企业合规之法理基础。主导涉案企业合规,检察机关需有机融合运用现有的刑事司法制度,充分发挥检察意见、检察建议等监督手段。检察权是公权力,检察机关要时刻关注职权的有限性,认识到刑事合规只是企业合规的内容之一,刑事合规第三方考察评估与监管务必是真正意义上的“第三方”,保持独立性与专业性,以维护司法公正,捍卫司法公信力。检察机关在主导企业合规的实践中罪刑不能违背法定的基本原则,保护企业的同时不纵容犯罪;同时需加强与公安机关、法院的沟通配合,使企业犯罪得到社会治理和源头治理。

关键词：企业合规法律监督正当性有限性

论文出处：《时代法学》  2023年1期

民事案件事实形成中的方法论命题

王雷

摘要：民事案件中,法律适用的“小前提”案件事实形成环节蕴涵了一个“小司法三段论”,基于此,民事法律适用实质上是一个“双阶层司法三段论”。民法证据规范是“小司法三段论”的“大前提”,不仅限于举证责任规范,还包括民法证据方法规范、民事推定规范以及民法证明标准规范。民法证据规范丰富了民法规范的类型体系,提升了民事权利规范、民事义务规范和民事责任规范的可操作性和价值连贯性。应通过对民法证据规范的发现、归类和解释适用促进形成合宜的民法证据思维,实现民事实体法和程序法的沟通和协调。

关键词：案件事实的形成民法学方法论双阶层司法三段论民法证据规范

论文出处：《中国法学》  2023年1期

推进少捕慎押三策

李昌林

摘要：少捕慎押是少捕慎诉慎押刑事司法政策的重要组成部分,适用于所有的强制措施。公检法机关应当树立尊重和保障被追诉人人身自由的意识,端正适用强制措施的目的,从三个方面协同推进少捕慎押。一是依法优先适用取保候审,着力克服适用取保候审遇到的障碍,从源头上减少逮捕的适用。二是严格依照法定条件和程序,创新工作机制,防止拘留演变为羁押措施,在提请批准逮捕、决定逮捕过程中做到少捕。三是落实办案机关撤销、变更、解除强制措施的职责,正确处理羁押期限与办案期限的关系,从严把握延长羁押期限、重新计算侦查羁押期限的条件,保障被追诉人申请变更、解除强制措施和申请取保候审的权利,真正实现慎押。

关键词：少捕慎诉慎押强制措施人身自由取保候审逮捕

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年1期

刑事诉讼中适用《个人信息保护法》相关问题研究

程雷

摘要：《个人信息保护法》的颁布实施将刑事诉讼统一纳入个人信息保护法律规范体系当中,需要认真研究刑事诉讼中如何适用《个人信息保护法》的相关规定。个人信息保护中的核心规则“告知-同意”规则在刑事诉讼中基本失效,同意规则无须适用,告知规则设置了宽泛的例外,刑事诉讼法律规范中应当明确例外的界限与适用情形。对于个人信息保存时限、委托处理个人信息的相关规则、自动化决策和敏感个人信息的处理,刑事诉讼中都应当进一步予以细化规定。个人信息权益在刑事诉讼中呈减损状态,但不应被彻底剥夺,应当着力强化刑事执法、司法机关的个人信息保护的合规义务,构建《个人信息保护法》适用于刑事司法领域的若干支撑配套制度,包括将规制场景由技术侦查扩展至更为广阔的信息收集实践,强化事先数据合规制度建设,增设检察机关作为刑事司法系统中投诉处理的负责机构等。

关键词：个人信息个人信息保护法刑事诉讼告知-同意规则

论文出处：《现代法学》  2023年1期

刑事诉讼法用语的同一性与相对性

董坤

摘要：法律条文呈现出用语同一性与相对性的特点。用语同一性是原则,用语相对性是例外。从法解释学的研究视角出发,用语同一性的理论功用是创设同一解释规则,即通过对某一条文中某一语词的含义作出解释,推测认定这一语词在整部法律乃至不同法律中的含义;以此为基础反向识别出那些违背同一解释规则的情形。从这个角度看,用语同一性可以作为识别、检验、评判立法、司法解释中用语不规范、不妥当的路径方法。有些违背同一解释规则的情形并不是立法瑕疵,而是属于立法可接受的例外,即用语相对性。刑事诉讼法中的用语相对性多出现在普通用语、相对概括抽象的用语以及跨章节的不同条文中。由于法律用语的多义性和概括性、不同的现实语境、立法要求以及立法风格等原因,用语相对性有其存在的合理性。但用语相对性应保持必要限度,以维护用语同一性的基本原则,同时不触碰修法红线。

关键词：用语同一性用语相对性同一解释规则证据犯罪嫌疑人

论文出处：《法学评论》  2023年1期

非法证据排除的规范原理新论以“制裁—救济”为分析框架

赵常成

摘要：非法证据排除规则存在“制裁”与“救济”两种规范原理,这一分歧在我国并未得到认真对待。制裁原理以司法正洁与威慑违法作为证据排除的正当依据,具有国家本位、义务本位、违法者本位的基本特征。目前我国主流观点将证据排除理解为“程序性制裁”,支持制裁原理下的非法证据排除规则,由此导致证据排除的存在意义难题、范围失控难题、裁量模糊难题等理论与实践问题。与之相对,救济原理引入矫正正义作为正当依据,主张证据排除是“程序性救济”,其目的在于恢复原状,具有个人本位、权利本位、受害者本位的基本特征。与制裁原理相比,救济原理可以为我国证据排除的存在意义、范围限制、裁量标准等提供更为妥当的解释。虽然如此,单一救济原理下的证据排除同样存在其缺陷。基于原理协同的立场,以制裁原理补充并修正部分解释结论,对我国非法证据排除规则而言更具积极意义。

关键词：排除规则非法证据裁量排除程序性制裁程序性救济

论文出处：《中外法学》  2023年1期

执行时效排除规则的困境及其破解

霍海红

摘要：《民事诉讼法》第261条“债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行”一直被解释为申请执行期间适用的排除规则,并得到《民诉法解释》第515条和第517条“终结本次执行程序”规则的确认,但其实该解释与2007年后申请执行期间的“时效”转向相冲突。《强制执行法(草案)》第83条将“自终结本次执行程序之日起满五年且未发现被执行人可供执行的财产”作为执行终结事由之一,虽有否定执行时效排除规则的意味,但它一方面使得申请执行期间走回“期限”定性的老路,另一方面有苛责权利人之嫌。《民事诉讼法》第261条中“可以随时请求人民法院执行”是对“申请执行权不消灭”的操作性强调,也是对“债权未消灭”的程序性回应,与执行时效无关。终本程序的执行时效后果应直接适用《民法典》第195条“时效中断”规则,产生“从有关程序终结时起,时效期间重新计算”的效果。

关键词：执行时效申请执行期限终本程序时效中断执行终结

论文出处：《现代法学》  2023年1期

民事执行基本原则:构成要求与体系——以《民事强制执行法》的制定为中心

张卫平

摘要：民事执行基本原则是指导、约束民事执行的基本规范,体现和反映了民事执行的基本特征、目的、任务和价值追求。明确哪些规范和要求属于基本原则,对于正确理解和把握民事执行制度的基本框架具有理论和实践意义。在《民事强制执行法》制定过程中,人们对民事执行基本原则的内涵、构成要求以及基本原则的体系构成都存在着较大的认识差异。诚信原则仅适用于行为主体具有处分权的法律领域,例如民法、民事诉讼法;比例原则在行政法领域有其特殊意义,目的主要在于制约公权力的行使,不宜作为民事执行的基本原则;信息科技原则是一种非约束性的要求,也不能成为一项具有约束性的基本原则。民事执行基本原则体系主要由迅速、经济、充分、持续执行原则,执行人道主义原则和民事检察监督原则构成。这三个基本原则反映了我国民事执行的目的、基本价值追求和特色。

关键词：民事执行民事强制执行法民事执行基本原则基本原则体系

论文出处：《北方法学》  2023年1期

提审:制度机理与演进路向——以法院审级职能定位改革为背景

张卫平刘子赫

摘要：提审制度是我国民事诉讼中较为独特的制度。完善提审制度是本次四级法院职能定位改革的一项重要举措,作为改造案件报请的制度依托,其目的是在审判重心下沉的背景下,通过提高特定类型案件的审理级别,促进法律统一适用和避免地方保护主义。提审是有别于其他管辖规则的主动调整规则和例外裁量规则。提审受我国四级法院兼治初审管辖的传统以及司法行政化管理理念的影响。从实践来看,提审在过往发挥了一定的积极作用,但其运行逻辑本质上与司法权和司法组织的运行理念及应有机理有隙,因此,未来可逐步通过完善保障司法公正和促进法律统一的制度予以弥补,逐渐弱化提审。

关键词：提审级别管辖案件报请司法行政化法院审级职能定位

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年1期

我国知识产权法院的治理实效与制度逻辑

陈天昊苏亦坡

摘要：运用双重差分法对2011年至2020年上市公司数据进行分析表明,我国于2014年底设立的知识产权法院取得了积极的治理实效,知识产权法院通过裁判提升纠纷解决效率及输出规范资源可以显著促进企业创新。回顾知识产权法院创设、建制及发展的历程可以发现,知识产权法院作为新创设组织面临的合法性压力及其采取的向上回应、横向竞争的行为逻辑,驱使其在过去的实践中努力提升裁判效率及裁判文书质量,这为司法治理发挥实效提供了具体案例,也为后续专门法院的建设及司法改革的推进积累了宝贵经验。知识产权法院在未来仍面临挑战,包括不同行为逻辑交互耦合导致的工作重心不规律摇摆,以及竞争环境下的资源压力可能引发其重新嵌入常规体系,今后的司法改革需对此采取措施审慎应对。

关键词：知识产权法院司法改革裁判质效技术调查官繁简分流

论文出处：《法学研究》  2023年1期

论数字检察

贾宇

摘要：数字检察改革发轫于新时代科技革命,推动检察机关法律监督模式重塑变革,促进实现法律监督高质效,助力国家治理现代化。在理念层面,实现技术理性向制度理性的新跨越;在数据层面,实现被动监督向能动检察的新跨越;在平台层面,实现应用辅助向模式变革的新跨越;在赋能层面,实现个案办理向类案监督的新跨越;在治理层面,实现职能延伸向价值重塑的新跨越。为夯实改革机制并持续推进改革,需要建立高效工作推进机制,完善配套机制体制,构建理论、制度和话语体系,抓实数字检察人才队伍建设。

关键词：数字检察改革法律监督大数据社会治理重塑变革

论文出处：《中国法学》  2023年1期

应急处置措施的司法审查体系化研究——基于621份裁判文书的分析

金晓伟

摘要：《突发事件应对法》的修订试图回应完善应急处置措施的现实需求,但囿于行政应急权力规制的研究视野局限,相关法治化构造欠缺司法面向。透过621份公开裁判文书,应急处置措施的司法审查呈现出合法性审查的系统样态、合理性审查的局部表现和应急性审查的特殊路径,以及行政补偿/赔偿、举证责任等方面的经验智慧;同时,一系列现实症结也反映出相当一部分法院在审查应急处置措施方面的意愿和能力不足。从碎片式到体系化,一套匹配应急处置措施之独特性的司法审查体系呼唤在前端架构上实现受案范围(可诉性)的分类判断,在中端架构上实现合法性审查的精耕细作、合理性审查的功能拓展、应急性审查的专门构造以及举证责任(证明标准)的合理确定,在后端架构上实现行政补偿/赔偿问题的分散统一。

关键词：突发事件应对法应急处置措施司法审查应急行政行为

论文出处：《清华法学》  2023年1期

制定《司法鉴定法》若干问题思考

孙大明杜志淳

摘要：我国专门针对司法鉴定领域的法律只有全国人民代表大会常务委员会2005年2月28日通过、2015年修正的《关于司法鉴定管理问题的决定》。对于推动我国司法鉴定制度改革、完善行业发展体系和提升司法鉴定质量公信力建设起到了重要作用。随着依法治国方略的实施以及司法改革的不断深入,司法鉴定领域的一些瓶颈性问题逐步凸显,如司法鉴定机构、司法鉴定人的准入门槛、登记许可程序不统一,司法鉴定行政管理的双轨制、司法鉴定标准化管理归口冲突、全国性行业组织建设与自律管理机构缺失,司法鉴定公信力缺失等问题。现有司法鉴定法律制度已不能完全适应行业健康发展的需求。对于涉及行政体制改革、司法体制改革、与诉讼法等法律的衔接、保障诉讼参与人的基本权利等方面的问题亟需通过国家法律的形式予以调整。研制出台《司法鉴定法》以提升司法鉴定领域法治化水平迫在眉睫。从立法需求、立法资源、立法难点出发,对司法鉴定国家立法的可行性进行论证,从宏观、中观、微观层面梳理司法鉴定国家立法应当关注的焦点问题,并给予具体建议。

关键词：《司法鉴定法》国家立法法治化法治中国

论文出处：《中国司法鉴定》  2023年1期

以审判为中心:一场未完成的改革

周长军

摘要：相对于认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中适用的火热场景,以审判为中心的诉讼制度改革推进状况颇不令人乐观,呈现出文本“热”与实践“冷”的反差。实体真实优先性的刑事诉讼观念、非正式性的纠纷解决传统、可控性的程序运作思维、行政性的审判管理方式是以审判为中心的诉讼制度改革遭遇困境的症结所在,法官对庭审实质化的心理排斥则是改革最直接的障碍。期望在维持案卷移送制度的前提下,通过审判机制、程序技术或证据制度的调整走出改革困境,实践证明很难成功。推进以审判为中心的诉讼制度改革,应当进行宏观的制度性变革,构建中国式诉因制度,改革人民陪审员制度,阻断侦诉卷宗信息对裁判结论的实质性影响,激发法官的内生动力,同时完善司法管理方式和问责机制,破解制约审判权独立行使的体制机制障碍,营造良好的司法环境。

关键词：以审判为中心的诉讼制度改革庭审实质化案卷移送制度诉因制度人民陪审员制度

论文出处：《法学》  2024年2期

我国司法鉴定立法涉及的重大问题研究

杜志淳沈臻懿

摘要：2005年,全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)作为司法鉴定领域内唯一的专门法律性文件,其颁布与实施初步实现了统一司法鉴定管理体制。但随着目前法治的进步及司法鉴定领域出现的诸多问题亟需法律予以规制,司法鉴定立法再次成为关注焦点。司法鉴定立法不仅面临着《决定》制定中遗留的老问题,亦交织着《决定》施行后衍生的新问题。需要在已有制度运行基础上,对司法鉴定立法涉及的重大问题展开深入研究,分别从宏观、中观和微观层面来予以探讨,以期能够逐渐形成具有系统性、前瞻性和相对成熟性的立法共识。

关键词：《司法鉴定法》司法鉴定立法重大问题

论文出处：《中国司法鉴定》  2024年1期

我国监狱巡回检察制度运行中的问题与应对

黄春红苏方元

摘要：监狱巡回检察制度是检察院检察监督方式的重大创新,是中国特色社会主义检察制度的自我完善和发展。巡回检察在检察方式上分为常规、专门、机动、交叉四种,在工作内容上各有侧重。随着监狱巡回检察的深入推进,巡回检察监督质效有待提升、巡回检察衔接配合不够顺畅、巡回检察工作中大数据赋能不足等问题逐渐凸显。针对这些问题,应当从完善监狱巡回检察质效提升机制、加强巡回检察衔接配合及加快监狱巡回检察大数据信息化建设等方面来进一步完善监狱巡回检察制度。

关键词：监狱检察巡回检察检察监督大数据

论文出处：《广西警察学院学报》  2024年1期

人民法院证据制度建设的演变与挑战

郑飞张良

摘要：证据乃法治之基石,人民法院证据制度建设是推动我国证据法治发展的重要力量。改革开放以来,人民法院证据制度建设经历了附属发展时期、相对独立时期、迈向完全独立的探索时期三个阶段。其发展规律主要体现为:体系化规范与专门性规范并进,司法需求推动证据制度建设,国家与地方证据制度双向互动。然而,人民法院证据制度建设也存在一些理论障碍,如证据法的理论体系、证据法的理论基础、证据属性的内涵均未形成共识,不符合法定证据种类的证据不得作为定案根据。此外,数字时代不断应用的新技术给人民法院证据制度建设带来了新的挑战,主要包括在线诉讼对直接言词原则的挑战、异步审理对集中审理原则的背离、大数据分析用于证据推理的风险、电子数据存在多种证据偏在。

关键词：人民法院证据制度证据法学

论文出处：《证据科学》  2024年1期

经济法的立法路径选择

张守文

摘要：在法治建设的新时期,经济法的立法路径如何选择,事关整体法治的完善和发展。经济法的立法路径可分为两类,即集中立法路径(包括法典化路径和统合立法路径)和分散立法路径(包括分领域、分行业的单行立法路径),两类路径皆有其必要性、合理性和局限性。基于我国经济法立法的需要与可能,目前应兼顾各类路径的优势,将统合立法与单行立法有机结合,从而形成相互协调的多元立法路径。为此,既要基于各具体领域、行业的特殊性和差异性,加强个别立法或单行立法,又要推进统合立法,不断提升立法层级,增强立法的协调性和系统性,从而持续提高整体经济法立法的质量和效益,实现其多元调整目标。经济法的立法路径选择,不仅涉及经济法的立法理论、法治理论或运行理论,也与经济法的本体论、价值论、规范论、范畴论等密切相关,对其进行深入研究有助于为经济法立法提供重要的理论支撑,并推进经济法学研究的发展。

关键词：经济法立法路径法典化统合立法分散立法

论文出处：《现代法学》  2023年1期

中国垄断协议安全港规则的立法逻辑:信息成本的视角

王慧群

摘要：我国垄断协议的安全港规则与美国、欧盟均不相同,多阶段决策模型为不同的安全港规则提供了解释框架,即各国安全港规则的设立、适用范围、法律后果都是在信息成本与错误成本之间寻求均衡的结果。相较于本身违法原则,安全港规则能有效降低反垄断决策过程中的假阳性错误,防止反垄断法的过度威慑。但与其他法域的安全港规则不同,我国最新通过的《反垄断法》采用的是抗辩模式,即经营者需要承担市场份额等监管机关所要求条件的证明责任。此种立法逻辑一方面是对我国现有“原则禁止+例外豁免”体系的路径依赖,另一方面是基于我国反垄断监管机构调查能力薄弱、人员不足和证据规则缺乏的现实考量,其本质是监管机构将高昂的信息成本分摊给被监管者。

关键词：反垄断法安全港规则多阶段决策模型信息成本抗辩模式

论文出处：《法学家》  2023年1期

税法典目标下税法总则的功能定位与体系安排

刘剑文

摘要：税法总则作为未来《税法典》之总则法,对内可统领税收实体制度与程序制度,有助于完善税收法律体系;对外可沟通其他法律部门,确保各项税法能融入国家法律体系。在国家治理体系中,税法总则作为纳税人权利与政府权力的平衡之法,既可以通过纳税人权利保护理念的落实,营造和谐互动的征纳关系,也可借由税法的规范性,提高税务行政的规范性与效率。同时,作为立法、执法、司法活动之指导法,税法总则也有助于税收领域的科学立法、严格执法、公正司法。在税法总则的体系安排方面,法学视角的体系安排应予重视。既要关注静态法律条文层面的体系安排,也应将法律关系的运转作为动态考察,厘清全面发挥税法总则各项功能所应具备的结构,并基于问题导向,科学谋划立法的具体内容。

关键词：税法总则税法典功能定位体系安排

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2023年1期

税法总则立法中的纳税人主义及其制度体现

熊伟

摘要：在分散立法、集中编纂的模式下,税法总则立法是税法法典化的重要环节,其意义不仅在于统合税法规范体系,更为重要的是提炼税法的原则和立场。在以人为本的社会主义中国,纳税人主义是税法之魂,也是税法现代化的动力源泉,其核心即在于纳税人权利保护。有志于此,税法总则不宜满足于规范细节,而应在整体架构上有更多作为,如在税法形式方面,坚持税收法定原则,维护权力机关对税收的专属立法权,保障税法本身的合法性;在税法内容方面,坚持公平分配税收负担,防止政府课税过度,维护税收的实质正义;在征收管理方面,坚持正当法律程序,严格依法征税;在实施保障方面,建立专门的纳税人保护机构,完善税务复议制度,同时充分调动社会资源,构筑立体化维权机制。明确基本立场之后,总则对税法体系的统领才不至于迷失方向。

关键词：税法典税法总则纳税人主义形式理性实质正义

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2023年1期

超越市场力量和垄断力量:平台经济时代的反垄断规制

金俭

摘要：在反垄断理论中,市场力量或垄断力量是损害消费者福利的反竞争的经济力量。我国反垄断法中以“市场支配地位”的表述涵盖了这两种经济力量。反竞争力量可以通过这两种方法之一来行使,即提高自己的价格或提高竞争对手的成本。市场力量或垄断力量在实质上是相同的,都降低了消费者福利。数字平台经济不同于传统市场,具有双面市场、动态竞争和创新驱动的特征,对传统反垄断认定规则带来了挑战,有必要将反垄断分析集中在实现反竞争力量的方法上。反垄断规则对这两种反竞争力量整合的判断标准是不完整的,未能应对平台经济所带来的创新驱动和实施的自我优待。解决这一困境的路径需要超越传统反垄断对市场力量或垄断力量的分析方法,以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为,以新思路开启对平台经济下市场力量、市场支配地位的反垄断规制,提高传统反垄断法在互联网时代的适应性和适用性。

关键词：平台经济市场力量垄断力量反垄断规制

论文出处：《比较法研究》  2023年1期

环境损害——环境法学核心范畴

徐祥民

摘要：环境损害是由人类活动引起的或者由人类活动与自然过程共同作用引起的自然环境的不利变化,是对人类环境发生的各种不利变化现象的抽象。环境问题、生态危机、环境破坏等都没有揭示工业化给人类环境带来的不利变化的本质。环境侵权既不等于环境损害也不被环境损害所包含,它是人为粘连在环境污染之后的侵权法制度。人类活动对人类环境的影响有取、放、移、扰四种类型,人类活动引起的环境损害也有取竭型、放累型、移易型和扰乱型四种类型。环境损害是环境法学的逻辑起点,是环境法学理论体系建设走向成功的“指路明灯”,也是环境法学范畴体系的核心范畴。以环境损害为逻辑起点,环境法学已经初步形成由环境单元、环境共同体、人天关系、环境行为、环保责任、环境保护法、环境利益等基本范畴构成的环境法学范畴体系。

关键词：环境损害环境利益环境法学

论文出处：《政法论丛》  2023年1期

环境法典中的生态环境标准:属性、问题与体例

陈伟

摘要：技术标准是对生产过程、产品或环境质量之合理指标化定型的规范系统。生态环境标准属于主要的技术标准之一,是对环境质量、风险管控、排放控制及其识别、操作或管理手段的指标化定型系统。生态环境标准并非法律规范,无论对于公法还是私法,生态环境标准的功能都是提供合理定型的事实以作为法律适用的参照。由于对标准与法律的关系认识不明确,导致生态环境标准制度在类型化、内容与效力、制定与审查备案程序等方面还存在一定问题。在环境法典编纂过程中,应根据“提取公因式”模式在总则中规定生态环境标准的总体或共性内容,根据不同生态环境标准的适用领域,在污染防治编、自然保护编、低碳发展编和生态环境责任编中分别做进一步完善的制度规定。

关键词：环境法典生态环境标准生态环境质量标准污染物排放标准技术规范

论文出处：《法学评论》  2023年1期

环境保护中的管制性征收制度探析

王明远戴柔

摘要：现代社会个人财产权的行使关乎公共利益,这就对限制财产权行使提出了现实需求,生态环境保护领域更是如此。适度的立法管制属于财产应负担的义务,过度的管制则由于给财产权利人施加了沉重的公共负担而需要给予补偿。管制的边界该如何确定?这需要平衡公共利益和私人利益,美国管制性征收制度的百年实践为此提供了有益参考。美国联邦最高法院在判例中确立了管制性征收制度,在以“警察权”限制财产权行使的同时以管制性征收厘清管制的边界,避免由个人承担应由社会整体负担的义务。论文主要从宪法、行政法和财产法相结合的角度,以美国管制性征收制度为中心,探讨环境公共利益与公民财产权之间的冲突与平衡机制和环境行政权的法律边界与制约机制,也分析了这一制度对我国的启示。

关键词：管制性征收环境保护警察权补偿责任财产权的社会义务

论文出处：《中国政法大学学报》  2023年1期

格劳秀斯、荷兰殖民帝国与国际法史书写的主体性问题

章永乐

摘要：自19世纪以来,格劳秀斯在西方学术界与舆论界获得了“国际法之父”乃至“和平主义者”的形象。然而,遵循“帝国与国际法”的学术路径进行语境化解读,可以发现格劳秀斯对“自然法”与“万民法”的书写具有强烈的荷兰国家利益本位色彩,并且随着荷兰殖民实践的推进而不断调整。19世纪以来格劳秀斯之形象的重塑,受到美国精英鼓吹、荷兰民族主义以及国际法职业化等多重因素的影响;在这些因素的影响下,通过对格劳秀斯文本“去语境化”的阅读,格劳秀斯与荷兰殖民主义之间的关联被忽略乃至抹去。在正面临“百年未有之大变局”的当下,中国学者有必要通过对国际法思想家思想文本与语境之间关系的深入探究,揭示国际法思想叙事得以形成的深层逻辑,从而增强独立自主的中国主体意识,积极推动当代国际法秩序朝着更为公正的方向演进。

关键词：格劳秀斯国际法史万民法帝国理由国际法秩序

论文出处：《法学家》  2023年1期

中国法院适用国际条约所涉若干基本概念辨析

车丕照

摘要：国内法院适用国际条约是指法院以条约为依据对当事人之间的纠纷做出裁判。适用条约有别于援引条约和遵守条约。我国法院适用条约其实是法院适用私法条约,公法条约不宜在法院适用。法院适用条约应该有宪法或基本法的授权,条约可以规定其适用条件,但其自身不构成法院适用条约的依据。私法条约的解释既有条约解释,也有法律解释。由于法院适用的是私法规范,因此,法院对条约的解释实际上是法律解释,而非严格意义上的条约解释。此外,法院在适用条约时应通盘考虑条约与法律的位阶,不应不加区分地适用“条约高于国内法”原则。

关键词：条约适用条约援引条约解释私法条约

论文出处：《政法论丛》  2023年1期

国际经济法的安全困境——基于博弈论的视角

沈伟

摘要：在经济全球化不断深化但是全球化出现逆转的变局时代,为了应对新安全挑战,各国普遍在对外经贸领域采取国家安全措施。由于国家安全定义的模糊性、国家安全问题的政治性、国家安全审查的不可救济性导致了国家安全泛化,各国陷入“安全困境”,既需要通过安全措施保护国家安全,又希望他国减少通过国家安全政策介入国际经济规则。泛化的国家安全问题加剧了大国之间的对抗,加深了国家安全制度对国际经贸规则的介入。博弈论为国际经济规则中扩张的安全措施提供分析框架,做出应对性的解释。适度运用国家安全审查制度有利于保护本国民族产业发展,但是过度使用也容易导致贸易保护主义,甚至造成严重的非经济后果。

关键词：安全困境国际经济规则安全审查博弈论

论文出处：《当代法学》  2023年1期

新时代中国国际法理论的发展

何志鹏

摘要：中国国际法理论的探索与建构已取得长足进展,但与中国的国际地位、国际法治的实践需求仍有较大距离。中国国际法学界有必要密切关注、细致观察中国国际法实践的导向,推进中国国际法理论的发展。从中国国际法理论的结构性定位上看,要在百年未有之大变局背景下坚守主权独立、维护世界安全、实现民生幸福、崇尚法律制度、促进开放协调、应对风险挑战,应塑造由公正、和谐、人本、秩序、发展、创新构成的价值体系。中国对世界秩序的倡导和承诺为未来中国国际法理论的基本范畴确立了指引方向与参照体系。可以期待,中国国际法理论会在人民中心、互利合作、多边主义、创新发展、绿色低碳等维度上展开,体现历史厚度与世界视野,展示中国与世界法治及政治的互动。未来的国际法中国理论是既能有效解读和阐释中国,又能充分评价和指引世界法治秩序发展的概念、论断和逻辑体系。

关键词：新时代国际法理论国际法治涉外法治中国特色

论文出处：《中国法学》  2023年1期

反外国制裁的路径演化与中国选择

霍政欣陈彦茹

摘要：外国制裁包含三种类型:一是外国中央与地方政府采取的制裁措施,二是由私主体实施的但可以归因于政府的歧视性限制行为,三是国际组织施加的单边制裁。中国近年来遭遇的外国制裁以美国制裁为主。美国对华制裁在性质上属于单边制裁,制裁措施主要包括旅行禁令、进出口管制和金融制裁等类型,依其效力范围又可分为初级制裁和次级制裁。域外积累的反外国制裁路径主要有事前预防、国际争端解决和国内立法反制等,它们各有优缺点。面对不断加大的外国制裁压力,我国应在统筹推进国内法治和涉外法治的系统工程中加快反外国制裁法治体系建设,一方面积极吸收国际经验,丰富反外国制裁路径,合理借鉴事前预防模式,善用国际争端解决机制,另一方面加快完善反外国制裁立法体系,提高司法反制水平和执法反制效能,为维护国家主权、安全、发展利益提供有力的法治保障。

关键词：反外国制裁单边制裁不干涉原则阻断法涉外法治

论文出处：《社会科学》  2023年2期

百年大变局下的国际法与国际法治

黄进

摘要：当今世界正经历百年未有之大变局,对现行国际法与国际法治提出了前所未有的挑战。二战后逐渐建立和发展起来的现代国际法与国际法治从总体上讲是进步的,对战后世界和平及安全、国际合作与发展、人权尊重和保障,发挥了不可替代的作用。但现代国际法与国际法治并不完善,无论是国际法规则制度本身还是国际法治的运行,都存在深层次的问题,还有许多不公正、不合理、不符合国际格局演变大势的国际规则、国际机制需要改进。当代中国已深度融入全球治理与国际法治体系,从学习者、追随者、受益者发展成为维护者、建设者、贡献者,坚定维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则,并在理念、原则、规则、制度等方面对现代国际法与国际法治贡献了中国智慧和中国方案。面对百年未有之大变局,中国要立足中国、胸怀天下,与时俱进、守正创新,加强国际法研究和运用,善于运用国际法治思维和法治方式有效应对挑战、防范风险,坚持统筹推进国内法治和涉外法治、协调推进国内法治和国际法治,积极参与全球治理体系改革和建设,积极参与国际规则的制定,推动构建人类命运共同体。

关键词：国际法国际法治全球治理百年大变局构建人类命运共同体

论文出处：《交大法学》  2023年1期

论国际法的公平价值及其实现进路:从和平到正义

江河

摘要：在全球化背景下,公平是各国求同存异与合作互利的基础,也是国际法的重要价值,公平的实现是国际法价值在内容和逻辑上得以体系化的前提。和平与发展是国际化的显性价值,没有公平发展的和平只能是消极的和平而非持久的和平,只有解决国际发展问题,人类才能从消极和平迈向积极和平。公平和正义是以文化同质性为基础的隐性价值,其中正义是人类法律的终极价值,而公平和效率等次级价值是正义大厦的主要支柱。国际法的显性价值和隐性价值之间的冲突日趋明显,从消极和平到全球正义是国际法发展的必然趋势。国家之间发展的公平化、国际市场效率的公平化以及可持续发展的代际公平,都将沿着传统安全到非传统安全的进路推动和平到正义的价值变革,以此实现人类从野蛮状态下的原始安全到和谐状态下的普遍安全的过渡,这种安全共同体依赖于“人类”主体性的萌芽。中国提出的人类命运共同体理念有利于通过“人类”主体性构建公平正义的国际秩序,为促进世界的和平与发展提供新方案。

关键词：和平发展公平正义人类命运共同体

论文出处：《政法论丛》  2023年1期

算法论证程序的意义——对法律规制算法的另一种思考

赵泽睿

摘要：算法,在从处理实验数据的逻辑规则演变为处理社会数据的人机交互决策机制时,其概念含义发生了本质变化。对算法概念变化的忽视,导致了法律规制算法研究对研发与应用的阶段混同。而重实体、轻程序的偏好,更是引发了法律规制算法研究的碎片化争论。对此,算法论证程序,作为由法律要求算法应用主体按照特定标准和条件整理利益相关方意见后,对其算法应用的决定做出可使利益相关方理解与认可的沟通过程,其概念的提出有利于澄清现有的阶段混同,并纠正重实体、轻程序的偏好。同时,算法论证程序具有的相对客观合理性、衔接技术中立与技术向善性、多元价值兼容性,为法律限制算法权力恣意、解决算法黑箱问题和减少算法歧视提供了全新的沟通性视角。

关键词：算法法律规制法律程序论证

论文出处：《中国政法大学学报》  2023年1期

诊疗人工智能的医疗损害责任

郑志峰

摘要：与自动驾驶汽车等替代型人工智能应用不同,诊疗人工智能仅为医务人员提供辅助作用,这使其背后的人机关系以及责任承担具有特殊性。诊疗人工智能并未改变现有医患关系结构,但人机协作诊疗模式加剧了医务人员诊疗过失的认定难度。诊疗活动的伦理属性与技术特点决定了诊疗人工智能的辅助定位,应当挖掘当时医疗水平标准背后的合理医生标准,赋予医务人员自由裁量权,同时配置适当的再判断义务,确保机器判断的益处被安全采纳。诊疗人工智能的辅助定位并未消除医疗产品责任的适用空间:在缺陷判断上,脱胎于理性人标准的理性算法标准可以一定程度缓解设计缺陷的认定困境,而对于专业中间人规则带来的警示缺陷证明难题,宜通过强化医务人员的特殊告知义务解决;在因果关系要件上,诊疗人工智能的辅助定位使得事实因果关系与法律因果关系的认定都面临特殊困难,可通过NESS标准以及替代原因理论予以补正。

关键词：诊疗人工智能辅助型人工智能诊疗过失合理医生标准医疗产品责任

论文出处：《中国法学》  2023年1期

由技术伦理向法律规范演进:国外人工智能应用规范研究综述

余雅风王朝夷

摘要：人工智能技术引发各类伦理与法律问题,对人工智能进行规范已经成为世界共识。基于此,各国学者针对人工智能应用规范展开研究,呈现出从伦理规范研究向法律规范研究演进的态势。当前,国外人工智能应用规范研究已经取得多项共识,同时也存在诸多争议。主要共识包括三点:一是人工智能伦理研究的方向应为社会伦理,二是基于确定的人工智能伦理,研究重点应当进一步转向技术实现,三是人工智能伦理规范具有局限性,未经法律规范的人工智能具有侵权风险。现有争议主要集中在人工智能立法的重点问题、人工智能治理的重要方向、人工智能法律体系的构建取向上。主要争议问题包括:人工智能是否具有法律主体资格、人工智能应用侵权的法律责任、人工智能治理中的发展与规范冲突、人工智能治理中的预防与监管平衡、人工智能特殊法律体系构建的主要方向等。未来研究应当立足现有对伦理原则的共识和对重点法律问题的讨论,从系统视角设计人工智能法律规范体系,同时在方法上注意融入计算机领域的研究方法,强化人工智能的技术属性。

关键词：人工智能人工智能应用规范人工智能伦理人工智能法律规范

论文出处：《河北法学》  2023年2期

人工智能法的理论体系与核心议题

陈吉栋

摘要：数字时代的法治图景应以何种名目展开,存在计算法学、数据法学和人工智能法学等不同见解。可以确定的是,作为复杂性科学技术,人工智能的研发、生产和应用应遵循基本人类价值,为相关活动提供安全、可信、公平、可解释性并保障主体权利等基本价值指引。传统民法学所形成的精神主线为人工智能法提供了体系框架。在法律主体领域,元宇宙中的数字身份问题开始起步。如何认定数字身份的法律地位并构建可行的身份认证方案,仍待理论与实践的融合探索。在法律行为领域,智能合约研究正从理论探索向应用分析转变,知情同意规则呈现出持续冲突与初步调适的双重面貌,电子签名效力规则亟待细化。在权利领域,新兴权利进入勃兴期,以解释权为核心的算法权利研究进一步深入,有关数据权利的研究众多却未取得重大突破,加密正在成为一种权利,而信用权等权利的研究尚有不足。

关键词：人工智能数字身份算法新兴权利数据权利元宇宙

论文出处：《东方法学》  2023年1期

元宇宙辨析:虚拟世界的存在拓展与实践限制

郭琳琳陈丰

摘要：元宇宙作为当前的热点议题,代表了人类社会信息化、虚拟化发展的新趋势。元宇宙技术的发展为人类社会超越“洞穴寓言”创造了可能,通过时空的数字化模拟,打破现实世界符号化带来的桎梏,实现虚拟世界的真实化,进而极大地拓展了人类社会的存在方式。但这种看似超越现实的非现实存在始终无法摆脱时间的物理规制、资本的异化控制以及来自虚拟与现实的双向束缚,会造成主体身份、结构、价值等方面的倒置,对现实生活产生消极影响。通过厘清虚拟世界与现实世界之间的边界、增加对人与技术关系的反身性讨论、重塑现实主体与虚拟社区的相处方式来引导主体的存在回归,是推动元宇宙良性发展的伦理前提。

关键词：元宇宙虚拟世界存在拓展虚拟倒置

论文出处：《天津行政学院学报》  2023年1期