优化法学学科体系创新发展法学理论研究体系

付子堂张永和龙大轩周祖成石经海谭宗泽马银玲喻少如黄忠易健雄汪青松李雄陈亮张晓君徐以祥

摘要：法学教育和法学理论研究承担着为法治中国建设培养高素质法治人才、提供科学理论支撑的光荣使命,在推进全面依法治国中具有重要地位和作用。《意见》全面系统深入地贯彻了习近平新时代中国特色社会主义思想和党的二十大精神,在充分总结和反映新时代中央关于加强法治队伍建设、法治人才培养、高等法学教育和法学理论研究工作实践经验和取得成就的基础上,首次完整、集中阐述了我国法学教育和法学理论研究的指导思想、工作原则、领导体制、发展目标、重点任务、相关要求和组织实施保障,提出了一系列新概念、新论断和新表述,指明了新时代法学教育和法学理论研究的发展目标、方向和主要任务。作为中华人民共和国最早建立的高等政法院校之一,西南政法大学始终坚定不移地走中国特色社会主义法治道路,坚持社会主义办学方向,立足中国实际,努力加快完善法学教育体系,不断创新发展法学理论研究体系,奋力为加快构建中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系,形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的法学教育体系和法学理论研究体系而努力,为建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家、在法治轨道上全面建成社会主义现代化强国提供有力人才保障和理论支撑。

关键词：习近平新时代中国特色社会主义思想法学知识体系新兴学科学科交叉融合社会主义法治精神

论文出处：《西南政法大学学报》  2023年2期

“关键少数”在法治建设中的重要意义探析——从中国法治道路的基本逻辑切入

郭忠贺梓恒

摘要：“关键少数”是推动中国法治建设的“第一粒扣子”,全面依法治国,必须抓住领导干部这个“关键少数”,它的重要意义由中国法治道路的基本逻辑决定。不同于以个人为目的的西方法治,中国法治道路的发生是以国家为目的,重在国家和民族的总体目标。不同于西方法治建立在意志的对抗关系之上,中国法治强调党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,并在意志的统一关系中实现权力制约和国家目的。这种法治模式表现为自上而下、自下而上双向互动的党政推进型法治,进而也是一种带领型法治,它必然强调“关键少数”的法治带领和法治模范作用。“关键少数”的模范作用契合了中国古代德治的秩序形式,因此,通过“关键少数”率先垂范,以身作则,还可进一步实现法治与德治的紧密结合。

关键词：“关键少数”中国特色社会主义法治国家目的党的领导意志统一

论文出处：《党政研究》  2023年2期

均衡性原则之“权重公式”的反思与重构——一个法经济学的分析视角

翟翌金龙君

摘要：为避免均衡性原则适用的模糊抽象,具体化成为学界共识,量化方法颇受关注。阿列克西设计的“权重公式Wij”的影响力较大,发挥着定序量化分析的功能,但公式的适用范围受限及构成要素的赋值不当,降低了其应用价值。解决问题的关键在于重构“权重公式”的适用框架,法经济学的分析方法能强化公式的适用能力,使量化过程更具客观性。在以利益为核心的成本-收益分析框架下,“权利”作为公式的适用对象,经必要变量的逻辑改进,“权利”的保护强度作为公式的构成要素;经济学上的价值及“权利”的损害导向确立公式的量化基础,继而“权利”能实现货币等价或价值评估。尤其基于经济学的替代理论,“权利”之间构成了新的权衡模型:“权衡公式Bij。”在“权衡公式”的结果判定上,Bij≥1,手段不符合均衡性,不应改变“初始状态”下“权利”的比例关系;Bij<1,手段符合均衡性,且尽力选择使Bij值更小之手段。“权衡公式”兼具体系化与精细化分析能力,保持了严密结构和强操作性,为更普遍的实践应用提供新思路。在“权衡公式”与成本-收益分析的关系上,它是一种融合成本-收益分析的均衡性判断。

关键词：均衡性原则权重公式权衡公式量化保护强度成本-收益分析

论文出处：《交大法学》  2023年2期

对“不可放弃的权利”三个批判性命题的回应

赵树坤余庆

摘要：为捍卫权利选择论的解释力,选择论理论家提出不可能定理、道德优先命题和权利冗余论,否定存在不可放弃的权利。然而,不可能定理混淆了权力和特权,突破了基本法律关系;道德优先命题因拒绝承认权利的“门槛”,从权利的重要性导向权利的绝对性;权利冗余论忽视权利的“分量加重效果”。因此,选择论理论家的攻击并不成立。

关键词：权利不可放弃霍菲尔德规范力

论文出处：《人权》  2023年2期

地方立法吸收民间规范的法理分析

谢晖

摘要：民间规范是地方法治中最重要的辅助规范,地方立法应突出其地方性,关注并吸收被当地公民普遍接受并运用的民间规范。立法以及地方立法吸收民间规范,在法学理论上,不同法学流派的学者多有论述;在法律上,已然具有一定的规范根据。在我国,地方立法吸收民间规范,既有必要,也有可能:必要是因为民间规范集中表现着法治以及地方法治的社会基础,可能是由于民间规范不仅广泛存在,而且治理作用明显,并且我国既有法律对地方立法吸收民间规范提供了一定保障。地方立法吸收民间规范,需要遵循民间规范的系统调查、内容识别和具体吸收等基本方法。

关键词：地方立法民间规范吸收地方事权

论文出处：《地方立法研究》  2023年2期

由律学检视明代商业法律的建构和运作

邱澎生

摘要：16世纪以后,在长程贸易扩张与国内市场成长的大趋势下,明代不少经济发达城镇出现了较多的商业纠纷,尤其是在客商与牙行之间,涉及“牙佣”中介费用、货款债务、度量衡、储货、运输、合伙等不同种类。或是由商人私下协调解决,或是呈控各级地方政府变成商业诉讼。大趋势下,一些地方政府也或快或慢地因应市场经济而修改政策与法令。诸如路引、商税、海船税、编审行役、盐业官专卖等影响民间商业行为的相关财税政令,均受到不同程度的冲击与调整。而作为判案必须遵循的《大明律》以及各朝新增《问刑条例》或“附例”等法律条文,仍是影响明代商业案件调解与审判的重要因素。但是政策政令或多或少反映在明代法条的修改过程中,以下基于几部明代律例注释书,分析明代“律学”的发展及其特色,并针对其中涉及商业的法律规范,勾勒明代律学于其中展现的法律推理方式,藉以检视明代涉及商业的法律规范建构和运作。研究说明事实并非论者习称传统中国法律为所谓“民、刑不分、诸法合体”等粗率术语所能概括。

关键词：律学明代商业纠纷牙佣法律运作

论文出处：《江海学刊》  2023年2期

试论法家与秦政及其对后世的影响

马小红

摘要：始于春秋战国时期的法家缔造了一个统一的秦帝国,但是这个帝国的寿命不足16年。法家进化的历史观与富国强兵、集中君权、重刑重罚的思想成就了秦国的帝业也造成了秦朝“无限皇权”的暴政。秦政将法家与暴政捆绑在了一起。汉及后世政治家、思想家对法家与秦政的反思经过了一个从制度到理论的过程。反思的结果是:使秦创立的皇帝制度从“无限皇权”转变为“有限皇权”,主导思想从法家独霸转变为以儒为主、杂糅各家,古代的中央集权制由此而得以延续完善。

关键词：法家秦政有限皇权无限皇权

论文出处：《政法论丛》  2023年2期

西汉政府的罪犯徙边敦煌郡——以敦煌出土文献为中心的考察

郑炳林

摘要：西汉政府发配罪犯徙边敦煌郡是一种常态化举措。徙边敦煌郡的罪犯按人员类型大概可分为三种:第一,犯罪之官员;第二,大逆无道罪犯家属;第三,各种刑事犯罪人员。各种类型人员或因犯罪或被牵连而徙边敦煌郡,对敦煌郡的人口增长、经济与文化发展具有极大的促进意义。与此同时,各类人员徙边敦煌,促进了中原先进技术在当地的传播,并且这些文化和技术还通过敦煌继续影响西域地区,从而推动了地区间文化、科技的交流。

关键词：西汉敦煌罪犯徙边悬泉汉简

论文出处：《华中师范大学学报：人文社会科学版》  2023年2期

元市舶则法变迁研究

唐国昌

摘要：“至元法则”是我国现存的古代最早且体系较为完善的涉海外贸易的法律规范。“至元法则”脱胎于宋朝的“元丰市舶条例”,具有很强的沿袭性,其对我们了解宋、元时期海外贸易法律制度具有重要的价值。“延祐法则”是元朝中期修订完成的市舶法律,更多体现了元朝建立后涉外贸易的新变化。相较于“至元法则”,“延祐法则”具有立法详密、技术更高、抽分更重、赏罚力度加大等特点。这种变化体现了元朝中后期国家重商主义思想的深入及财政危机的加深,同时也体现出了海外贸易更加发达和成熟的特征。这两部元朝市舶法律的变迁也反映出了当时的政治、经济、海外贸易、国家对外态度等方面的问题。

关键词：至元法则延祐法则变迁财政危机重商主义

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2023年2期

作为上诉机构的总理衙门与美国驻京公使 以“熙尔控杨泰记”上诉案为中心

屈文生

摘要：上海公共租界会审公堂于同治十三年末(1875年初)审理的“熙尔控杨泰记案”自光绪二年(1876年)起经历了曲折的上诉过程。美驻京公使同总理衙门作为上诉机构会同受理了该上诉案。总理衙门试图将案件纳入司法轨道处理,提出并运用颇有理据的证据法原理,而美驻京公使在证据弱势的情况下,采取“交涉式司法”,将案件纳入政治轨道。美驻京公使对关键性证据即“高桥轮船”租船契等避而不谈,甚至不惜使用炮舰政策,要求清政府“官为保偿”,即在上诉阶段以外交手段最终将原诉请由杨泰记承担的个人责任转为政府责任。重要的是,美国通过其国内立法及同中国订立的不平等条约等形式,在实践中攫取在华领事裁判权和公使裁判权,在近代中国不仅设有领事法庭,还包括久被忽略的公使法庭。美公使法庭对自美驻沪领事法庭或上海会审公堂上诉的案件往往按处理国际关系问题的路径或方式解决,这种作法不仅是一种政治交涉,更是美驻京公使行使域外管辖权和公使裁判权的具体表现。

关键词：熙尔控杨泰记案公使裁判权总理衙门华洋交涉案件治外法权

论文出处：《中外法学》  2023年2期

领事公堂性质辨正

王立民

摘要：以往,有一种观点认为,设在中国租界的领事公堂是一种外国审判机关。这与事实不符,需要辨正。笔者经过考察并原创性地提出,领事公堂根据中国租界土地章程的规定而设立,只审判发生于本租界的行政诉讼案件,主要适用租界颁行的规定,是中国租界自己的行政审判机关。同时,领事公堂还与设在中国租界所有的外国审判机关不同,其差异突出表现在设立的法律依据、法官的组成、受理的案件、适用的法律等诸多领域。这从一个重要侧面证明,领事公堂不是外国的审判机关。辨正领事公堂的法律性质具有重要的学术意义,主要表现为:有利于正确认识领事公堂的法律性质、中国租界的司法体系、中国司法近代化过程等。

关键词：中国租界领事公堂司法机构近代行政法庭行政诉讼

论文出处：《清华法学》  2023年2期

设区的市立法同质化问题之破解

黄喆

摘要：自2015年地方立法权扩容以来,设区的市法规数量的迅速增长强化了市域治理的规范供给,但也为立法者“从众立法”提供了可能,造成设区的市立法在法规项目、体例和条文上出现许多不必要、不合理的同质化问题。这一现象的成因体现在立法能力、立法技术、立法制度3个方面。有必要提升设区的市立法能力,革新设区的市立法技术,加强设区的市立法同质化的法律规制,以破解设区的市立法同质化问题,促进设区的市立法资源的充分利用,增强设区的市立法特色和实效。

关键词：设区的市立法同质化立法能力立法技术立法制度

论文出处：《法商研究》  2023年2期

中国刑法的宪法根据及其约束力

时延安

摘要：刑法典中“根据宪法”的规定,明确了刑法的权威源自宪法。只有刑法立法符合宪法和立法法规定的权限和程序,刑法司法没有代行刑法立法权,才能实现刑法权威。由此,须划清全国人大和全国人大常委会的立法权限,后者应限于对刑法基本原则、基本制度、基础性规范之外的规范的补充和修改。刑法修正案经过一次或二次审议后又新增条文的,应对该新增条文重新进行三次审议。刑法司法解释容易产生争议的是罪量标准、类推解释抑或扩大解释、是否直接造法三类情形。我国宪法并没有明确规定罪刑法定原则,基于自由主义思想提出法益保护原则也与我国宪法不符。特定行为只有侵犯宪法上具有基本性的社会关系,才能将之规定为犯罪,现行刑法将妨害兴奋剂管理行为犯罪化存在疑问。宪法中的权利规范是刑法解释的主要根据,因而刑法的合宪性解释的基本性质是保障人权的出罪解释。要实现刑事制裁的合宪化,须完善剥夺政治权利刑,废除没收财产刑。全面而深入地理解中国特色社会主义法治体系下宪法与刑法的关系,是形成中国刑法学自主知识体系的一项重要内容。

关键词：刑法立法刑法解释合宪性立法权犯罪化

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年2期

基本权利冲突命题的追问与反思

范进学马冲冲

摘要：基本权利冲突命题已为我国宪法学界普遍接受,基于不同的基本权利效力理论,学者们对该命题的理解大致可被归纳为以下三种学说,即“民事权利冲突说”“法律利益冲突说”与“人性需求冲突说”。就前两种学说的理论基础而言,无论是基本权利的私法效力抑或是基本权利国家保护义务理论,均挑战了基本权利所具有的对抗国家权力的本质属性,误将基本权利与民事权利、法律利益相混淆,使基本权利成为直接或者间接约束私人行为的最高依据,从而模糊了宪法与部门立法之间的界限,背离了近代以来的立宪主义精神。而从人性的根本需求出发理解基本权利,则直接消解了基本权利的规范效力,使之成为一个单纯的描述性概念。在此基础上,基本权利冲突命题能否成立值得进一步追问与反思。

关键词：基本权利冲突民事权利冲突法律利益冲突基本权利私法效力理论基本权利国家保护义务理论

论文出处：《法学杂志》  2023年2期

基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构

杨登杰

摘要：基本权利的价值内涵是证成基本权利私人间效力的起点。此一证成过程是对基本权利的目的解释。中国宪法下基本权利的价值与目的是社会主义所追求的人的全面解放,是体现中道权利观的全面的、实际的、群己平衡的自由。不应以私法自治作为评判基本权利私人间效力的决定性标准,而是应在完整意义的自主理念的宏观视野中,寻求私法自治的定位,理解基本权利私人间效力的价值。宪法不只是公法,它是包括国家与社会在内的整个共同体的根本法。基本权利具有公法、私法双重规范属性与操作框架。基本权利针对国家时是公法规范,但在私人间生效时是私法规范。基本权利价值辐射的全面性不等于全能性。宪法作为发挥法秩序整合功能的共同体根本法,仍然可以是留给部门法充分填充空间的框架秩序。

关键词：基本权利第三人效力客观价值私法自治公法与私法

论文出处：《中国法学》  2023年2期

《行政处罚法》主观过错条款适用展开

熊樟林

摘要：《行政处罚法》中的主观过错条款,应被解释为一种定罚规定,直接决定应受行政处罚行为是否成立。故意与过失的区分评价并不单单只发生在定罚阶段,还可以被二次评价至量罚之中,但它不宜作为行政机关的法定义务。在“过失”认定上,需区分对待“重大过失”“一般过失”和“具体过失”。对立法文本写明的“重大过失”,宜采用与故意类似的判断规则,但仅在立法文本中以“过失”加以表述者,则需行政机关在“一般过失”与“具体过失”之间加以权衡。基于法的安定性与平等性等方面的考量,应借鉴刑法学上的行为人标准对行政处罚上的过失加以认定。从文义上看,主观过错条款中的“另有规定”,存在“从宽解释”和“从严解释”两种面向,应采用目的性限缩解释方法,将之向从严方面延展,从而将我国行政处罚活动限定在责任主义框架之内。

关键词：行政处罚主观过错一般过失具体过失另有规定

论文出处：《中国法学》  2023年2期

论失信惩戒的行政诉讼可诉性

沈岿

摘要：社会信用体系建设中的失信惩戒具有跨越公私界、形态多样、嵌入联合惩戒机制、多以非立法性规则为直接依据等特点。对于失信惩戒在行政诉讼中的可诉性问题,应当解除行政诉讼适格被告教义对行为可诉性分析的束缚,运用形式主义的主体进路、实质主义的功能进路和特定法律制度结构性安排的分析框架,首先甄别争议中的失信惩戒是否属于公共管理行为,而后结合联合惩戒构成多阶段行政程序的特点,对“不产生实际影响的行为”“内部行为”“过程性行为”等不可诉行为原理以及“行政行为违法性继承”原理进行有针对性地阐释和运用。

关键词：社会信用失信惩戒联合惩戒行政诉讼可诉性

论文出处：《中国应用法学》  2023年2期

论我国行政公益诉讼诉前程序的制度完善

盛琦雯

摘要：虽然我国行政公益诉讼诉前程序的制度效果已在实践中得到初步彰显,但是该制度依然存在缺乏诉讼种类竞合时的处理方案、部分制度因设置僵化缺乏可操作性、一律强制适用缺乏合理性等问题。透析域外相关制度发现,调和检察权与行政权在行政公益诉讼诉前程序的合理配置是其理论核心,赋予检察机关部分裁量权是制度逻辑使然。我国行政公益诉讼诉前程序应在坚持检察机关独立行使公诉权的理念下选择“实体—程序当事人”诉讼关系模式。就具体制度改造而言,在诉讼种类竞合时应坚持行政公益诉讼诉前程序的优位性、针对行政机关不作为的判断应坚持在类型化的基础上分别采取行为标准和结果标准、在制度适用上应区分检察机关的裁量适用和强制适用情形。

关键词：行政公益诉讼行政公益诉讼诉前程序诉讼关系模式制度完善

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2023年2期

立法权转授的合法性控制

陈明辉

摘要：作为授权立法的一种特殊形式,立法权转授是指立法者将经由授权获得的立法权部分或者全部授予其他主体的行为。西方法治国家有“授权的权力不能再转授”之法谚,对立法权转授严格控制。禁止权力转授的理据在于,权力转授辜负了授权者的信任,有违职权法定原则。立法权的转授还会带来不同法律文件之间效力的混乱,引发低位阶立法掏空高位阶立法的风险。我国《立法法》第12条确立的禁止立法权转授原则仅限于禁止国家立法权的转授,并不适用于其他层级的立法权转授以及法条授权立法的转授。立法权转授是我国法治实践中值得关注的一类现象,它已经对罪刑法定、税收法定和法律保留等形式合法性原则产生了不小的冲击。为将立法权转授纳入法治轨道,立法者应考虑扩大禁止立法权转授的适用范围,限制立法权转授的层级和方式,同时完善跨层级授权立法的制度通道,并将立法权转授纳入备案审查和法院附带审查的范围。

关键词：授权立法立法权转授禁止权力转授法律保留立法法

论文出处：《环球法律评论》  2023年2期

单位行政违法双罚制的立法模式选择

杨东升

摘要：单位行政违法双罚制作为未来推动中国行政法治迈向新高度的重要制度,可以弥补“单罚制”的制裁漏洞,遏制单位负责人利用单位实施违法行为谋取个人利益及规避法律责任。“行政违法责任连带”“民事委托代理理论”“法人人格否认理论”“制裁漏洞论”为单位行政违法双罚制提供了法理基础。结合我国立法现状,借鉴域外法制经验,通过修订《行政处罚法》全面建立“普遍适用”的双罚制模式具有必要性和可行性。为防止行政机关滥用双罚制,规范其裁罚行为,双罚制具体立法条款应对单位负责人的范畴、单位负责人存有故意或者重大过失的主观过错、未尽善良管理人的注意义务的判定、单位负责人采取的必要监督措施应有“期待可能性”、单位负责人的责任限度等因素予以考量,作为并同处罚单位负责人的构成要件。

关键词：行政处罚单位行政违法双罚制立法模式

论文出处：《法学》  2023年4期

我国行政给付义务类型化及其法律拘束

胡敏洁

摘要：行政给付义务包括法定职责、协议和道义三种类型,进而形成垂直、水平和补充三种样态。基于这些类型,给付义务的内在法律拘束依循是否需要给付、以何种形式给付、谁有权请求给付和谁来给付展开。其中,是否给予给付阶段便需要对底线性的给付义务加以判断,在关乎公共性的问题上也不能随意采取私法方式。行政给付义务的外在法律拘束则更应强调以实体权益的实现来整合行政给付义务目标,结合行政给付义务的不同类型,设定公私法调整密度有所差异的具体法律规则。垂直和水平样态的行政给付义务,可借助法律关系理论予以整合。

关键词：行政给付义务类型化公私法法律拘束

论文出处：《中国法学》  2023年2期

过罚相当原则的规范构造与适用

刘权

摘要：过罚相当原则条款在规范构造上仅规定了“过”的判断因素,在行政处罚实践中被大量“变通”适用。由于过罚相当原则并没有提供明确的判断标准与适用方法,导致行政机关和法院即使考虑了所有主客观因素,也面临适用难题。过罚相当原则的裁量因素应包括“过”和“相当”两大方面,在根据违法行为的性质、情节、社会危害程度而准确判断“过”的大小后,还需要全面考虑过罚“相当”的相关因素。过罚“相当”和损益“成比例”的判断方法具有相通性,可以也应当运用比例原则辅助并约束过罚相当裁量。为了减少过罚相当原则适用的主观性与不确定性,作为基本法的《行政处罚法》应增加“可以式”从轻、减轻处罚规范,明确设立酌定从轻、减轻处罚规范,扩充法定从重处罚规范。行政机关负有努力制定高质量裁量基准的义务,但裁量基准易导致过罚相当原则的价值落空且其内容可能不合理,故应当依靠而不依赖裁量基准。

关键词：过罚相当原则处罚正义行政处罚裁量基准比例原则

论文出处：《中国法学》  2023年2期

论无效行政行为的认定

严益州

摘要：要正确认定无效行政行为,必须重视法学方法的运用。概念与类型是认知思维的两种基础形式。就概念而言,应以利益衡量论考察重大且明显违法标准,令无效行政行为的本质内涵得以厘清,使认定结果具有实质妥当性。就类型而言,应以融贯论思考无效类型与撤销类型的关系,令前者的解释以后者为基点而展开,使无效行政行为类型化获得法律体系内部相关规则的支持与证立。在明确概念和类型的解释方法后,可采用双阶考察法具体操作无效行政行为的认定,即先通过融贯论联结无效类型与撤销类型,使二者始终处于整体观察范围之内;再通过利益衡量论考察系争瑕疵是否符合重大且明显违法标准,进而决定其应涵摄至无效类型还是撤销类型。

关键词：无效行政行为利益衡量论融贯论双阶考察法

论文出处：《法学家》  2023年2期

行政复议与行政诉讼的制度竞争

李大勇

摘要：行政复议与行政诉讼是解决行政争议、监督权力、保障权利的两条基本路径。两者既有共性又有差异,在运行过程中优势互补、功能并存,呈现出制度竞争的格局。由于理论认识和制度设计等方面的不足,两种行政监督救济制度所形成的良性竞争并未显现,反而趋于相互抵触、消解。立足现行法律规定,结合新制度经济学的制度竞争理论,以健全行政争议多元化解机制的国策目标为导向,对现有行政复议与行政诉讼的衔接模式提供一种制度经济学和规范法学的双重观察视角。两种制度的竞争要素包括纠纷解决主体、制度更新能力、法律服务产品。制度竞争的逻辑体现为共同性稀缺性的竞争目标、竞争应遵循共同规则、竞争并不排斥合作等三个方面。通过对行政复议制度的完善,可营造一种良性互动、开放合作的多元化行政争议制度的新格局。

关键词：行政复议行政诉讼制度竞争司法政策司法终局

论文出处：《法律科学：西北政法大学学报》  2023年2期

习近平法治思想指导下中国特色刑法学高质量发展论纲

高铭暄

摘要：中国特色刑法学是独立自主发展的产物,以兼容并蓄为内在特质,已取得了重大成就,积累了丰富的发展经验。在“十四五”期间高质量发展目标的导向下,以习近平法治思想为根本遵循,中国特色刑法学应当快步进入高质量发展的新时代,并成为全面依法治国的重要组成部分,也与中国式现代化建设同频共振。按照高质量发展的总体规划,以习近平法治思想的具体要求为纲目,应抓紧做好做优刑法治理能力与体系建设,尤其是提升轻微犯罪的治理以及网络犯罪、数字经济犯罪等新兴领域的规制效能。全面推进科学的刑法立法仍任重道远。有必要从整体上做好顶层设计,有序攻克具体的重点难点,持续保障立法的高质量。

关键词：习近平法治思想高质量发展中国特色刑法学刑法治理刑法立法

论文出处：《中国应用法学》  2023年2期

现代刑法的立法转型与再法典化

姜涛

摘要：现代刑法是与古典刑法对应的刑法规范体系,因其扩张新罪名、引入新工具、出现新功能、带来新问题和付出大成本而备受争议。现代刑法发展中的从实害退化到危险、从明确到不明确、从区分到模糊、从谦抑到积极,分别带来对法益论、罪刑法定原则、法律体系、社会治理的重大挑战。现代刑法具有预防性属性,而预防性刑法具有强预防性刑法与弱预防性刑法之分。与强预防性刑法不同,弱预防性刑法追求刑法对社会的软性干预,警惕“变相双严”的象征性刑法,并强调借助立法实证区分危险与风险。弱预防性刑法应遵循比例原则,这既需要从观念上加大犯罪化立法阻力,也需要提倡“识别法益—确定该法益的侵害—查明对该法益造成损害的不当行为类型—确定没有替代性的监管措施或其他措施—确定刑法对社会产生的积极影响大于消极影响”的犯罪化五步法。现代刑法的再法典化应当以弱预防性刑法为规范体系并沿着犯罪化阻力最大的方向前进。

关键词：集体法益抽象危险犯弱预防性刑法犯罪化法益论

论文出处：《中国刑事法杂志》  2023年2期

一体化视野下强制隔离戒毒的定位

王利荣

摘要：《禁毒法》颁行实施以来,强制隔离戒毒制度一直在理论置疑和社会观察中运行。但比较戒毒一体化进程与同期理论主张,仍可看到它们已由早先的各行其道转至深度融合。为回应社会需求和破茧而生,强制隔离戒毒系统不仅改变传统管控方式,探索分阶段治疗模式,为突出治疗、帮扶和服务角色,该系统还打破体制障碍和封闭惯性,后续照管出所人员,平衡维护个人健康和社会安全;与此同时,在全面推进社区戒毒框架思路中,公安机关适时收紧移送强制隔离戒毒的袋口,戒毒格局在两股推力下发生变化,社区戒毒发挥主要作用。在毒情缓解的当下,新的戒毒格局既已定型,强戒所收治人数下降,继续压缩收治范围和优化场所活动,明显比纠结于其去与留,更符合人的认知规律和制度阶段性发展的规律。

关键词：吸毒成瘾毒品滥用类型强制隔离方式戒毒治疗

论文出处：《法治研究》  2023年2期

我国拐卖妇女儿童犯罪治理的进程与逻辑:1983—2022

胡翔任惠华

摘要：通过对1983年以来我国拐卖犯罪立案情况、法律法规、行动措施的考察,采用“犯罪整体态势+标志性事件”的判断标准,结合“制度+行动”的治理架构,依据“国家控制+社会参与”的分析主线,可将1983—2022年我国拐卖犯罪治理的进程大致分为三个阶段,各阶段的主要特征分别表现为:法律制度的不断完善与打拐行动的持续发力;部门协作的制度设计与社会力量的初步发展;反拐制度的系统构建与全民反拐的协同共治。回顾拐卖犯罪近40年的治理进程,可以发现国家逐渐建立起“治罪—治理”的双重控制、“权力—权利”与“权利—权利”的双重保障机制,从而使我国拐卖犯罪态势基本得到有效遏制。

关键词：拐卖妇女儿童犯罪犯罪治理双重控制双重保障

论文出处：《中国人民公安大学学报:社会科学版》  2023年2期

权利行使与财产犯罪:实践分析和逻辑展开

周光权

摘要：实践中,行为人主张债权或其他财产权利时使用恐吓或欺骗手段的情形并不少见,司法人员面对这类案件极易产生定罪冲动;理论上的多数说认为这类行为符合财产犯罪的构成要件,仅可能阻却违法。这些立场都值得反思。定罪范围过宽的实务操作与财产犯罪的本质并不相符;依靠私力救济这种(超法规的)违法阻却事由解决涉及权利行使的犯罪认定问题,等于没有给被告人“出路”,在我国当下不是理想的方案。为此,从构成要件符合性的角度切入,根据整体财产损害的逻辑,认为主张权利的行为不会给对方造成实质的财产损害,从而在违法性判断之前就否定行为的犯罪性,从逻辑上讲得通,也更为务实,能够遏制近年来将主张权利的行为大量认定为敲诈勒索等罪的司法趋势。基于请求权基础而恐吓对方的,由于从一开始就不可能造成实质的财产损失,实行行为性、非法占有目的等也都可以被否定。在权利存在争议,以及行为人自认为在拆迁补偿等事项中“吃亏”,使用举报、向媒体揭发等恐吓手段提出较高赔偿要求等情形中,只要行为人具有相应的权利根据,对相对人的交付就不应评价为产生了财产损失,被告人不应构成敲诈勒索等财产犯罪。使用暴力、威胁手段索要债务,其滥用权利的手段行为构成妨害社会管理秩序等其他犯罪的,按照相应犯罪处理。

关键词：权利行使违法阻却财产损害敲诈勒索罪法秩序统一性

论文出处：《现代法学》  2023年2期

论数据安全保护义务

程啸

摘要：数据安全保护义务贯穿于数据产权、数据要素流通和交易等基本制度,对于保护民事主体的合法权益,维护国家安全,促进数字经济的发展,至关重要。我国数据安全义务的规范体系由数据安全、网络安全与个人信息保护三个方面的法律组成,存在相应的适用顺序。当事人也可以约定数据安全保护义务。任何实施数据处理活动的组织或个人都是数据处理者,负有数据安全保护义务。数据处理者应当根据数据安全风险确定所采取的相应的技术措施和其他必要措施,重要数据的处理者还负有两项特殊的义务。数据处理者违反数据安全保护义务,导致数据被第三人取得进而被非法利用,造成他人损害的,直接侵权人应当承担全部的赔偿责任,而数据处理者应承担与其过错、原因力相应的赔偿责任。

关键词：数据安全网络安全个人信息保护处理者侵权

论文出处：《比较法研究》  2023年2期

股东治理协议与股东会决议关系之辨

王真真

摘要：全体股东另有约定在《公司法》及其司法解释中多次出现,但如何定性则存在争议,全体股东约定可以构成股东治理协议,在比较法上有其特殊内容和成立条件。股东治理协议虽具有协议的属性,但不同于一般的股东协议,其在内容上通常涉及公司内部治理事项,是对公司治理结构的重大调整,目的在于约束全体股东和公司的行为,因此是公司治理协议。公司治理好比一张拼图,协议、决议和章程共同组成公司治理拼图,是公司治理的重要工具。我国公司法缺乏对股东治理协议的系统性规范,治理工具之间的互动关系也不甚清晰。股东治理协议可以构成特殊的股东会决议,二者之间可以相互替代和转化,在解释时应当以动态的视角观察决议、股东治理协议在公司法体系中的位置,从而进行妥当的价值评判。

关键词：全体股东约定股东治理协议股东会决议组织法动态互动

论文出处：《清华法学》  2023年2期

金融司法监管化的边界约束

张阳

摘要：随着金融创新的复杂化,金融风险加剧衍生,以维护金融稳定为目的、穿透式审查为特点的强监管时代已至,大量嵌有政策导向的金融监管规章频频“造法”。受传统民商法解释力不足、金融法律空洞化、法院政治话语寻求及经济学“拿来主义”的影响,金融司法呈现攀附监管的趋势,行政规章成为影响合同效力判定的“影子标准”,这一定程度改善了司法裁判依据不足的状况,增强了风险治理的协同。但囿于边界不清、进路不明,实践中同案不同判现象突出,在金融安全公共利益至上的口号下,模板式的泛化适用侵犯私法自治根基、影响金融创新、损害司法预期的隐患日益显现。破解困局关键在于明确金融司法监管化的边界约束,聚焦金融商法的规范意旨,以法益衡平和比例审查为基础,从公序良俗、商事习惯和合同嵌入的三重角度重塑金融监管规章介入司法裁判的合理通道。

关键词：金融监管金融司法金融风险商事合同民法典

论文出处：《清华法学》  2023年2期

超越“模仿企业/公司”的逻辑——中国小商人(个体工商户)法政策之定位优化

蒋大兴

摘要：中国长期对小商人的法律规制倾向于“模仿企业/公司”,不重视对小商人的“区分管理”,更缺乏对小商人尤其是个体工商户的特别优待。此种“混同管理”的思维,实际上将“个体工商户企业化”,未能妥当定位个体工商户作为“自然人商人”的性质。今日之商法学界亦欠缺对“自然人商人”与“组织性商人”之区分研究,二者之差异主要在于人格要素是否分离。自然人商人在名称、从业人员以及账户开设、财产主体、纳税主体、责任承担等人格要素上均存在“分离不彻底”之特点;而组织性商人则在上述人格要素上几近“全面分离”,使商事组织超越传统的投资人人格而日益独立,形成对组织名称、组织设立程序、组织运营、组织交易、组织责任在法体系上的单独对待。故小商人在法政策上要保持其作为自然人主体之特色,维持个体工商户与企业之本质不同。鉴于中国当前社会之发展水平,将个体工商户等小商人全部改造为个人独资企业会增加自然人从事商营业之成本,故中国在法政策定位上仍需保留个体工商户之主体形式,并在设立人资格、登记管理、税收政策等方面对其凸显“优待立场”,以适应底层社会“通过营业解决谋生”的民事需求。

关键词：个体工商户小商人企业登记

论文出处：《当代法学》  2023年2期

许可权抑或禁止权:广播组织权的权能研究

王迁

摘要：将著作权法中广播组织“有权禁止”的规定解释为广播组织权无许可权能的“防止侵害他人权利说”和“遵从国际条约说”均不能成立。前者不能说明为什么其他邻接权及演绎作品的著作权中均含许可权能,后者未能理解国际条约中“有权许可”“有权许可或禁止”“禁止”“有权禁止”等用语的法律效果。TRIPs协定保护广播组织的条款使用“有权禁止”,是指世界贸易组织成员可以不为广播组织规定财产性民事权利,但至少应规定民事救济。广播组织权在著作权法中被规定为财产性民事权利,应当被解释为具有许可权能。将广播组织的信息网络传播权限定在广播组织自己制作的节目上,虽然会出现权利重叠现象,但可有效解决保护具有许可权能的广播组织信息网络传播权所导致的正当性问题。

关键词：广播组织权许可权禁止权信息网络传播权

论文出处：《法学研究》  2023年2期

人工智能生成技术方案的可专利性及其制度因应

杨利华

摘要：由人工智能自主生成的技术方案作为一类全新的发明形式,在理论基础、权利主体、利益分配等多方面对传统专利制度提出了严峻挑战。由于人工智能目前已经能够生成符合可专利性的技术成果,既有专利制度面临变革。在权利归属的制度安排上,需要调整多方参与主体的利益关系,构建基于“二元主体结构”的权利主体规则,以使用者作为基本的专利权主体,兼顾对投资者利益的保护,以防止人工智能算法控制者的垄断;同时,引入约定优先和公平报酬原则作为合理补充,以实现人工智能生成技术方案专利保护的利益平衡。在权利保护的制度构建上,需要完善人工智能生成技术方案的专利申请授权制度,明确其权利行使的基本原则与规范设计,以此进一步实现个人利益与公共利益之间的平衡,推动人工智能行业的创新发展与技术进步。

关键词：人工智能生成技术方案专利权可专利性权利归属公共领域

论文出处：《中外法学》  2023年2期

论时间的经过对抵押权行使的影响——基于民法典实施之后的裁判分歧的展开和分析

高圣平

摘要：抵押权属于物权,本身并无诉讼时效期间或者除斥期间的适用,但抵押权从属于主债权,时间的经过对于主债权的影响必然及于抵押权。主债权因罹于时效而效力减损,抵押权随之效力减损,抵押人自可援引主债务人对债权人的时效抗辩权,拒绝抵押权人行使抵押权的权利主张。此时,抵押权并不消灭,抵押人既可自愿承担抵押担保责任,也可与抵押权人达成实现抵押权的协议,抵押人并不得事后反悔。不过,抵押登记的持续存在,导致抵押权的权利外观与实际的权利现状不一致,滞碍了抵押财产的转让、出租和再融资。为固化抵押人援引时效抗辩权的效果,赋予抵押人注销登记请求权,既有利于维护交易相对人对登记外观的合理信赖,又有利于实现《民法典》第419条的规范目的。《民法典》第419条还可类推适用于其他担保物权,使得抵押权、质权和留置权一同受主债权诉讼时效的影响。

关键词：抵押权行使期间时效抗辩权注销抵押登记请求权担保物权的从属性

论文出处：《比较法研究》  2023年2期

《刑事诉讼法》第201条理解、适用中的三个误区与澄清

顾永忠

摘要：理论界和司法实务中对《刑事诉讼法》第201条特别是对其中“一般应当采纳量刑建议”的理解和适用存在三个认识误区:一是把检察机关起诉的“认罪认罚案件”一概当作人民法院应当适用认罪认罚从宽制度包括应当适用“一般应当采纳”规定的案件;二是把人民法院适用认罪认罚从宽制度,除法定五种除外情形“一般应当采纳”量刑建议的规定理解为“应当采纳”;三是把人民法院不采纳量刑建议当作“适用法律错误”,甚至提出抗诉。以上观点存在明显错误。首先,检察机关起诉的“认罪认罚案件”,并不能一概成为人民法院应当适用认罪认罚从宽制度包括适用“一般应当采纳”条款的案件。起诉的案件一旦存在法定五种除外情形,便不可再适用认罪认罚从宽制度,也不再涉及适用“一般应当采纳指控罪名和量刑建议”与否的问题。其次,即使是不存在法定五种除外情形的“认罪认罚案件”,人民法院经审理认为“量刑建议明显不当”的,可不采纳量刑建议,应当依法作出判决。最后,人民法院对量刑建议采纳与否属于依法行使司法裁量权的范畴,即使人民法院不采纳检察机关的量刑建议确属不当,也不属于“适用法律错误”,而应当以“量刑错误”依法提出抗诉。

关键词：认罪认罚量刑建议一般应当抗诉

论文出处：《当代法学》  2023年2期

正当防卫证明责任分配规则的体系性分析

刘孝敏

摘要：正当防卫证明责任的分配不仅是一个刑事程序法问题,而且是一个重要的实体法问题。普通法传统上要求被告人承担正当防卫的证明责任,20世纪以来英国和美国对传统规则的认可是以犯罪定义的“有罪”推定机能为基础的。区分正当化事由和免责事由可以为20世纪后期英美法系国家大部分司法管辖区将正当防卫的说服责任分配给控诉方提供体系上的解释。大陆法系在正当防卫证明责任分配规则上的分歧根源于对构成要件的性质和三阶层之间关系的不同理解,核心在于构成要件是否具有对“有罪”的推定机能。中国四要件犯罪构成与正当防卫的关系之争是当前正当防卫证明责任分配规则摇摆不定的实体法原因。仅仅区分积极要素与消极要素的分层次体系不足以支持确定的证明责任分配规则,只有建立“评价对象-对象评价”的犯罪构造,对犯罪构成四个方面要件的内容和体系性功能进行改造,才能稳定地支持将正当防卫的全部证明责任分配给控诉方。

关键词：正当防卫证明责任构成要件犯罪定义有罪推定

论文出处：《环球法律评论》  2023年2期

刑事诉讼参与人的教义延展

蔡元培

摘要：随着刑事诉讼制度不断走向民主化和现代化,越来越多的人逐渐参与到刑事诉讼当中。然而《刑事诉讼法》第108条对“诉讼参与人”的穷举式定义,导致“参与诉讼的人”未必都能够成为“诉讼参与人”。“名分”并非可有可无,名不正则言不顺,拥有“名分”可以使得参与诉讼的人享有更多的诉讼权利和更高的诉讼地位,从而更好地发挥诉讼活动监督者、辅助者和见证者的角色。作为诉讼的主体,人只要被卷入到诉讼中,就必然享有一定的与之相伴的诉讼权利,不能因缺乏明文规定就予以否认。常规的解释方案无法填补这一漏洞,需要对具体的权利条款作类推解释,并适时启动修法。法律是由概念构成的,但法律没有必要对每个概念都作定义式概括。法律定义的失误,不仅会导致相关概念无法适应制度变革,制造法律适用上的分歧和障碍,也浪费了立法资源。

关键词：诉讼参与人诉讼主体诉讼权利法律定义

论文出处：《法学》  2023年4期

监察调查的证据标准及其认知保障——以职务犯罪案件的“监检衔接”为中心

谢澍

摘要：监察调查之证据标准,在规范层面体现出“印证”法定化、主观性标准以及区分“证据确凿”与“证据确实、充分”等特点。实践中,监察机关与检察机关对于职务犯罪案件的证据标准存在一定认知差异,对证据标准的认知保障亦缺乏规范性。加之监察程序所特有的独立性、封闭性等特征,导致认知主体之实质多元、认知行为之及时监控、认知构造之有效平衡的实现打了折扣。监察调查证据标准的认知提示及程序保障可以从两个层面具体展开:一是宏观主体的认知提示和监督,包括授权检察机关在没有监察机关商请的前提下,也能“主动”提前介入监察,并且规范检察机关退回补充调查和自行补充侦查的权力行使;二是微观主体的认知提示和监督,监察机关可以通过内部规范的方式,对谈话最低轮次数量以及各轮次是否需要更换办案人员加以明确,而检察机关也应当尽可能让未参与提前介入监察的检察官负责审查起诉。

关键词：监察调查证据标准提前介入补充调查认知提示

论文出处：《法治社会》  2023年2期

刑事电子证据的审查:学理基础、实践样态与模式选择

自正法

摘要：电子证据作为网络技术与智慧司法深度融合的产物,在司法个案裁判中具有不可或缺性,司法证明也由传统的“物证”时代走向了电子证据时代。通过对域内外电子证据审查的研究文献梳理可知,国内对于电子证据审查仍旧坚持以真实性为主的相互印证模式,域外对其审查则呈现出以可采性为主的正当程序模式。然而,由于电子证据本身的虚拟性、多重性、技术性、可灭失性、可复制性等属性,以真实性为主的相互印证模式在个案审查中障碍重重。那么,电子证据审查将何去何从?从法律规范与问卷调查统计数据分析可见,应采取以相关性兼真实性并重的审查模式,相关性是电子证据可采性的前提,而真实性则揭示电子证据的本质,两者共同描述着电子证据的形式与实质,既相互补充、又相互证成,相关性审查起到“过滤”效应;审查电子证据的真实性,则以原始性、同一性、系统性和完整性为“四性一体”的审查标准,衡平相关性与真实性之间的价值冲突,让更多的正当程序条款在电子证据审查中发挥“安全阀”之功效。

关键词：刑事电子证据相关性可采性真实性审查模式

论文出处：《政法论坛》  2023年2期

论民事给付之诉及其执行的明确性要求

曹志勋

摘要：无论给付的内容是金钱、特定物还是行为,给付之诉内容的确定与相应的判决与执行在民事诉讼中都具有重要意义。现行法要求起诉状中的给付诉讼请求和给付判决主文都应当具有明确性,这也体现了强制执行程序立法中的争议问题。该诉讼要件不同于案件的实体胜诉要件,不适用补正裁定和补充判决,也体现出处分权主义下诉讼请求与判决主文之间的紧密关联。由于两者所处的诉讼阶段不同并考虑民事诉讼处于动态推进中的基本特征,对判决主文的明确性要求更为关键,其应高于对立案请求的要求。在判断请求与主文明确性时,在指向作为行为的诉讼中满足客观唯一性标准即满足明确性要求,但是双方无争议的主观标准也可以被接受。而在停止侵害之诉中,我国法院也可能例外地将以“近似”为代表的不确定法律概念评价为明确;如果参考德国法经验补强相关裁判技术,也能形成与前述指向作为行为的诉讼相似的、客观标准辅以主观标准的审查标准;中外经验共同指向比例原则在强制执行法中的细化应用。在审判程序中,法院有权通过解释明确诉讼请求的内容,但是当请求不够明确时,法院不应排除当事人就其在实体法上本可以被支持的请求另诉的机会。在执行程序中,执行法官同样有解释判决主文的职权,其也可以准许当事人提起确认之诉或者利用当事人达成的新合意,实现就判决主文明确性要求的额外补救。

关键词：给付之诉具体的诉讼请求停止侵害之诉不确定法律概念立审执相协调

论文出处：《华东政法大学学报》  2023年2期

我国家事非讼程序的反思与重构

柯阳友张瑞雪

摘要：家事事件具有情感性、公益性和牵连性等特殊属性。家事事件讼争性小,家事非讼程序既适用于非讼事件也可以适用于部分争讼事件,比家事争讼程序更具有灵活便捷的特点,更符合家事事件的特征。而我国将非讼程序以特别程序命名,两个概念混同适用对于家事事件的处理和家事非讼程序的发展都产生了阻碍。因此,重构家事非讼程序应正视家事非讼程序与大多数家事案件的适配性,将家事非讼程序职权探知主义、不公开审理主义、书面审理主义等原则确定为家事非讼程序的基本原则;打破程序法理二元分离适用论的桎梏,探索适用程序法理交错适用论;采用家事非讼程序单独立法的立法例,取消特别程序的概念,以非讼程序予以代替。

关键词：家事事件家事诉讼家事非讼程序家事争讼程序职权探知主义

论文出处：《河北法学》  2023年4期

终结本次执行程序废除论

谷佳杰

摘要：终结本次执行程序从根本上改变了我国法院对无财产可供执行案件的传统处理方式。然而,从其缘起、形成与发展的历程来看,终本程序是出于消化执行积案而设,对当事人却没有多少实质价值,仅从法院视角的考量使得其法理基础自始不足。从制度效能来看,基于终本程序结案的工具性作用与司法资源的有限性,终本程序曾经因难以被认同而出现了“虚置”的现象,存在不符合终本结案的实质要件之情形,且终本恢复执行难的问题较为突出。尽管明确了本该由债权人承担的市场风险应向债权人合理的回归,终本程序却产生了终本案件信息库中的案件不断增加与中止执行与终结执行的功能被覆盖之负面效应。只有废除终结本次执行程序,让财产调查程序前置于执行实施程序,深化改革我国的执行体制机制,实现有财产可供执行与无财产可供执行的案件分流,才能在制度层面区分执行难与执行不能,最终实现中国式现代化的强制执行制度体系。

关键词：终结本次执行执行积案废除财产调查

论文出处：《中国政法大学学报》  2023年2期

论民事执行体制现代化转型

张卫平

摘要：在特定的历史阶段里,我国逐步形成了与该阶段政治、经济、法制适应的传统民事执行体制。在改革开放之后,我国的政治、经济、法制方面有了很大的变化,我国民事执行制度随之也有了很大的发展,但由于传统民事执行体制的约束,其制度发展已经难以适应民事执行的现实需要,因此客观上形成了从传统到现代转型的必要。文章揭示了传统民事执行体制的若干基本特征以及传统体制形成的原因,在此基础上,指出应利用《民事执行法》制定这一契机,在《民事执行法》制定中尽可能促成法律文本上的体制框架建构,主动推进民事执行体制的现代转型。文章指明了实现体制转型作业的若干关节点,并期望在这些方面加大调整和改革的力度。同时,也应当看到民事执行体制转型虽有其必然性,但转型也会受制于诸多因素的牵制。

关键词：民事执行法民事执行体制审执分离执行请求权执行难执行乱

论文出处：《中国政法大学学报》  2023年2期

失信联合惩戒中的公民权利保障研究

杜成胜

摘要：失信联合惩戒制度在推动我国社会信用建设方面发挥了重要作用,对公民权利保障产生了深远影响,其实质是通过减损公民一项或者几项权利,促使失信被执行人履行法律义务.失信联合惩戒的根本目的是保障公民权利,对失信行为进行惩戒应当避免公民权利受到不当侵害,但在实际运行过程中,公民的人格权、劳动权和受教育权等权利都有可能受到限制.我国失信联合惩戒还存在适用主体多元,适用范围宽泛以及法律依据层级较低等问题.本文旨在证成失信联合惩戒应当与公民权利保障实现平衡,确保惩戒依法依规进行.

关键词：失信联合惩戒公民权利法权平衡适当性

论文出处：《甘肃政法大学学报》  2023年2期

NPE诉讼中的司法政策

易继明

摘要：专利非实施主体(NPE)拥有专利,但不从事实际生产,因此在专利许可谈判中缺乏与专利实施者的交互性。随着知识产权保护政策日益强化,一些旨在攫取高额许可费或寻求高额赔偿的投机型NPE逐步涌现,专利侵权诉讼成为其要挟目标对象的直接或间接手段。探讨NPE诉讼中的司法政策,应考虑到双方当事人在产业链中的不对称性,以及给技术创新、产业发展带来的不利影响,甚至由此导致的司法程序之异化。具言之,在诉讼管辖中,坚持“最密切联系原则”,根据“适当联系”的标准分层次建立积极的管辖权制度;在救济手段上,损害赔偿遵循填平原则,禁令仅适用于“反向劫持”等特殊情形;司法定价应以合理补偿为基础,遵循利益平衡原则,基于个案选取适当方式计算专利许可费率,并以此评估损害赔偿金额。

关键词：NPE诉讼管辖禁令专利许可费率司法定价

论文出处：《知识产权》  2023年4期

迈向新型的检察官司法?反思公诉权变迁

左卫民

摘要：基于我国四部《刑事诉讼法》的变化,可以发现公诉权的变迁经历了四个阶段。1979年的《刑事诉讼法》确立了主要基于免予起诉权的裁判性公诉权,在一定范围形成了一种有限范围内检察机关定罪的司法模式。1996年的《刑事诉讼法》废除了免予起诉,同时设立了酌定不起诉、证据不足不起诉,公诉权进入了整体缩减阶段。2012年的《刑事诉讼法》新增了附条件不起诉,公诉权有所恢复性增长。2018年的《刑事诉讼法》创设了特别不起诉制度,并将量刑建议权纳入公诉权,公诉权迎来了新一轮强势扩张,基于量刑建议权的新型检察官司法得以显现。在认罪认罚从宽制度全面推行的背景下,这种新型、广泛适用的检察官司法模式将大概率成型。但如何确保其公正性、科学性,需要在考虑历史经验和观瞻世界发展潮流的基础上不断加强程序建设。

关键词：公诉权检察官司法量刑建议认罪认罚不起诉

论文出处：《法学论坛》  2023年2期

司法鉴定等级制度的审视与重构

朱晋峰

摘要：司法鉴定机构诚信等级是司法鉴定等级制度中的重要内容。司法鉴定等级制度的建立健全对提升鉴定意见使用者效率、司法鉴定管理效能,以及司法鉴定技术研发和保障诉讼各方权利、促进司法鉴定行业整体水平等具有重要的意义。但纵观司法鉴定诚信等级评估的立法和实践现状,在等级评估的定位、法律依据、等级管理范围、评估内容和结果运用等方面都存在一定问题,势必对司法鉴定等级制度功能的充分发挥产生一定阻碍。要真正完善司法鉴定等级制度,必须要对等级制度功能,以及评价主体、评价对象、评价原则、评价要素、结果运用和配套体系等重点内容有清晰的认识,以实现司法鉴定对诉讼实体和程序的保障功能。

关键词：司法鉴定诚信等级司法鉴定等级

论文出处：《中国司法鉴定》  2023年2期

在线诉讼制度的检视与完善

章扬谢子柔

摘要：数字技术带来了在线经济的飞速发展,也催生了司法数字化。我国诉讼发展走过了文本时代、点对点通讯时代,当前正处于网络互通时代,而伴随智慧法院的建设,未来终将迈入数字时代。在线诉讼在程序选择、证据形式、审理形式等方面均有别于传统诉讼。当前,在线诉讼分化出了互联网法院模式和一般法院模式两种。但由于在线诉讼整体定位不清晰,出现了配套制度缺失、数字鸿沟制约诉讼权利实现等问题。因此,应明确在线诉讼的辅助地位,并对互联网法院模式和一般法院模式进行分别规制,加强在线诉讼中的当事人诉讼权益保障,优化在线诉讼的运行布局。

关键词：在线诉讼辅助地位诉讼权利保障证据电子化在线诉讼模式分化

论文出处：《法律适用》  2023年4期

侦查反思之认识论与价值论的融贯

付琳

摘要：认识论与价值论是侦查运行的两个基础理论。在事实认知层面,侦查既是运用证据认定案件事实的活动,又是主观之于客观的活动;在价值指引层面,价值的复杂性和价值标准的多元化使得侦查实践伦理呈现出不确定性。应从法律规定和司法实践两个维度探寻侦查认识论与价值论的关系,明确两者是相互融贯的关系,即认识论是侦查运行的基础,而价值论会对侦查认知起到补强的作用。应从外部和内部两个层面对侦查进行反思与重构,以认识论与价值论的融贯指引侦查,使其更好地适应以审判为中心的司法体制改革。

关键词：侦查反思认识论价值论融贯

论文出处：《浙江警察学院学报》  2023年2期

平台用工的“劳动三分法”治理模式

王天玉

摘要：平台用工治理争论的实质是现行劳动法的知识体系和制度构造能否涵盖平台信息技术推动的劳动变革。考察域外主要立法例发现,各国依托自身法律框架在司法裁判和立法修订上形成了差异化的治理目标和实践逻辑,显示出“第三类劳动形态”平衡劳动灵活性与规范性的弹性优势。我国平台用工突破了劳动二分的法律抽象,平台化灵活就业政策组合已经开拓了“第三类劳动形态”的制度空间,平台用工治理应着眼于“类雇员权益保障清单”,基于“民法做加法”的立法进路,通过任务计量型劳动基准、突破劳动关系的集体协商、新业态职业伤害保障等配套制度实现底线保障,并随着劳动形态演进增设权益规范,逐步实现全方位保障和系统性治理。

关键词：平台用工新就业形态类雇员劳动三分法

论文出处：《中国法学》  2023年2期

平台责任与社会信任

戴昕

摘要：平台企业被要求承担的法律责任近年在世界范围内呈现趋严趋重的态势。理解该趋势的一个可能角度是社会心理。平台经济模式的成功建立在社会信任和期许之上,而平台经济近年来出现的各类问题则可能触发了“背信厌恶”的社会心理机制,导致较为强烈的负面情绪,由此促使决策者调整规制力度。建构合理的平台责任体制需要基于对平台性质和功能的适当理解,并超越“背信厌恶”引发的情绪化反应。结合信义原则重构平台责任,有助于重建平台经济健康发展的社会信任基础。

关键词：平台责任背信厌恶信任数字经济

论文出处：《法律科学：西北政法大学学报》  2023年2期

增值税改革与立法的法治逻辑

张守文

摘要：增值税的改革与立法都要遵循相应的法治逻辑。审视我国多次实施的增值税改革试点及其涉及的法治问题,有助于明晰法治逻辑的重要性。增值税改革和立法应遵循一般法治逻辑,符合统一原则、公平原则、协调原则的要求,以增进改革和立法的合理性与合法性;同时,还应将增值税的基本原理与法治原则有机融合,体现税收领域的特殊法治逻辑,并据此确立增值税的立法模式、立法结构、立法内容等,从而不断提升增值税的立法质量。对上述两类法治逻辑的全面兼顾,有助于实现增值税领域的良法善治,如将其扩展至各类税制改革和税收立法,会更有助于优化税收职能,推进税收法治现代化,并由此保障和促进经济社会的健康发展。

关键词：增值税税制改革税收立法法治逻辑

论文出处：《政法论丛》  2023年2期

论“搭便车”的反不正当竞争法定位

孔祥俊

摘要：“搭便车”具有多种含义,反不正当竞争法中的“搭便车”具有特殊的法律语境,其适用定位涉及反不正当竞争法的底层观念、原则和价值。制止“搭便车”高度契合自然正义及其衍生的不当得利原则,具有与生俱来的道德感召力。但是,“搭便车”又经常是模仿自由和竞争自由的应有之义,有其积极的和正面的含义,在通常意义上体现的是“搭便车”中立。我国司法裁判过多地赋予其自身违法的负面否定意义,将其作为构成不正当竞争的裁判标准,并广泛地用于竞争行为正当性的判断。“搭便车”的宽泛适用易于扰乱相关法律之间的调整秩序,破坏法益保护与竞争自由和公有领域的必要平衡,有悖于自由市场原则。“搭便车”可以成为裁判标准,但应当限定其适用范围、压缩其适用空间,其适用不能抵触相关法律的立法政策。

关键词：搭便车反不正当竞争法知识产权专门法不正当竞争行为竞争观

论文出处：《比较法研究》  2023年2期

论金融监管法的体系化建构

靳文辉

摘要：金融监管法的体系化建构对于保障金融监管的连贯性、一致性、条理性和稳定性至为关键。当下我国的金融监管法因体系化不足导致的立法碎片化现象客观存在,监管法实施中的波动现象时有发生。随着金融市场的发展,金融监管法数量急剧增加、制度规模不断扩大、规范内容日益庞杂的现实使得金融监管法的体系化建构尤为迫切。金融监管法应以金融安全原则、金融公平原则和金融效率原则为内容及序位来构建内在体系所要求的价值系统,以监管行为为“规定功能”的法概念,以预防行为、预警行为和处置行为为内容来构建外在体系所要求的规则系统。实践中,对金融监管法的融贯性和开放性的保障,对“原则—规则”模式的落实,是金融监管法体系化功能展开的具体内容。

关键词：金融监管法体系化内在体系外在体系

论文出处：《法学》  2023年4期

环境法典编纂论纲

吕忠梅

摘要：环境法典编纂以“人与自然生命共同体”为哲学基础,定位于“领域型”法典,采取实质性、适度化编纂模式,依可持续发展逻辑展开。总则编凝练核心范畴,建立现代环境治理体系与基本制度,实现环境权“入典”。污染控制编保障公众健康,依“污染控制”的理念确定调整范围、展开制度逻辑,解决新污染物控制问题。自然生态保护编以“自然生态”为基石概念,确立生态价值优先和统筹治理理念,构建契合生态整体保护的制度体系。绿色低碳发展编明确“绿色低碳发展”的规范涵义,实现相关规范的系统安排,统筹国内与国际、减缓与适应两大关系。生态环境责任编以理论创新奠定制度基础,构建“二阶型”法律责任体系,衔接《民法典》相关条款,建立专门纠纷解决机制。

关键词：环境法典人与自然生命共同体实质性编纂适度化编纂

论文出处：《中国法学》  2023年2期

环境风险的规制进路与范式重构——基于硬法与软法的二元构造

董正爱

摘要：环境风险是现代国家环境治理的重要议题,规范主义和公共治理是当前环境风险规制的两种主要进路。实践中,规范主义规制模式存在规则体系的结构性不足与司法裁量的适用局限,而试图对其加以修正的公共治理模式则由于规范缺失与参与不足导致了环境风险规制的失范。从本质看,环境风险规制就是对风险中的诸多利益进行平衡与协调,规制活动应当确保合法性与回应性,故而有必要在“硬法—软法”的法理基础上重新认识环境风险规制的内涵。“硬法—软法”范式要求拓展法律的外延与规制要素,将包括公共利益在内的广泛因素纳入规制领域,完善互动协调的二元法体系以及成熟的法解释学等制度与技术支持,进而在此基础上构建环境风险规制的二元法构造模式。

关键词：环境风险规范主义公共治理硬法软法

论文出处：《现代法学》  2023年2期

国家治理体系中预防性环境公益诉讼的规范构造

李丹

摘要：预防性环境公益诉讼是对环境公共利益损害风险的司法预防,其实施依据目前仅源于司法解释和政策导向。党的二十大报告中提出了完善公益诉讼制度,从完善国家治理体系、提升环境治理效能的要求出发,需要在预防性环境司法样本中提炼问题和总结经验,对预防性环境公益诉讼进行规范构造。一是将其诉讼类型从民事公益诉讼拓展至行政公益诉讼;二是将其受案范围从危害控制型拓展至风险控制型;三是将其责任形式从程序救济拓展至实体防御。在积极拓展预防性环境公益诉讼制度的同时,也应当稳妥界分其演进路径,即细化预防性环境公益诉讼的适用情形,优化预防性环境公益诉讼的结构分工,以最小的司法成本实现最佳的环境风险治理目标。

关键词：环境公益诉讼预防性公益诉讼环境风险风险预防环境治理体系

论文出处：《法学评论》  2023年2期

论碳中和愿景下的共同但有区别责任原则

周琛

摘要：碳中和新范式和净零排放新目标具有鲜明的结果导向性、整体系统性和结构变革性,对全球气候治理及责任分配提出了新的要求,即包容公平脱碳以切实应对气候变化。通过动态考察共同但有区别责任原则发现,新的范式目标不仅引发了目前《巴黎协定》中区别责任失正的旧疾,也带来了共同责任阻滞的新症。我国作为气候变化利害攸关的国家和共同但有区别责任原则的主要倡导者,可以充分借鉴臭氧层消耗物质管控、生物多样性保护领域的多边公约和欧盟碳排放交易体系、公平转型机制的晚近实践,积极促进共同但有区别责任原则的与时俱新与包容公平同步,围绕碳中和愿景应从两方面着手:一方面,以人类命运共同体和人与自然生命共同体双体共建理论推动共同责任的优化,拓新原则兼容并包的意涵面向;另一方面,建立以碳为中心要素且反映集体性发展权利层次的区别责任体系,辅以落实利益衡平与补偿的团结协助安排,守护追求实质公平的价值精神。

关键词：碳中和公平脱碳气候治理生态环境保护共同责任区别责任绿色发展低碳经济

论文出处：《武汉大学学报：哲学社会科学版》  2023年2期

双阶理论视域下碳排放权的法律属性及规制研究

秦天宝

摘要：碳排放权既蕴含了环境保护及碳排放管控的公法特征,也体现了意思自治及自由协商的私法内涵。在传统“非公即私”的思维桎梏下,碳排放权的法律性质尚存在较大争议,单纯公法属性观抑或私法属性观均难以实现逻辑自洽。可以以德国双阶理论为视角对碳排放权的法律属性予以重构:纵向上,将碳排放权在注册登记之前界定为公法属性,注册登记后原则上视为私法属性;横向上,从制度价值、市场风险、规范体系等角度厘清公权力介入碳排放权交易机制的正当性,彰显碳排放权交易阶段公私法之间的交织与衡平逻辑。基于此,应从构建公私主体协力共治的外部保障机制、明晰涉碳纠纷救济途径之双重进路发展碳排放权制度。

关键词：碳排放权法律属性双阶理论

论文出处：《比较法研究》  2023年2期

外国判决效力法律适用规则的理论探析、价值考量与中国选择

李旺王露

摘要：各国关于判决效力的规则不甚相同。一国只要承认外国判决,就需要决定适用何国法律确定外国判决在本国的具体效力内容。英国主要适用判决承认国法即法院地法确定外国判决在英国的效力。这种“效力等同论”源自主权主义,依据程序问题适用法院地法原则,并不利于当事人之间的利益平衡,在实际操作中可能会遭遇障碍。适用判决作出国法的“效力延伸论”被广泛运用在海牙国际私法会议《判决公约》草案、欧盟与美国的立法司法实践当中,以国际主义与礼让原则作为理论基础,能够较好维护当事人的合理期待,促进作出国与承认国之间的互利互信。我国采用外国判决的效力等同论,基于这种规则存在的弊端,未来宜在权衡各方利益的前提下,考虑适用判决作出国的法律确定外国判决在我国的效力。

关键词：外国判决判决作出国法效力延伸论判决承认国法效力等同论

论文出处：《清华法学》  2023年2期

一致解释原则的功能及适用要件

彭岳

摘要：作为成文法解释方法之一,国内法与国际法一致解释原则有助于促进国际条约在国内的实施。在对外开放的语境下,我国最高人民法院分别针对国际贸易行政案件和涉外商事案件引入了一致解释原则,以在国内法层面履行国际条约义务。两类案件所涉一致解释原则的适用要件基本相同,但在规章能否阻却一致解释原则适用方面存在区别,从而对国际条约的国内适用产生重大影响。国际贸易行政案件参照适用规章有其合理性,但因法院过度关注WTO协定是否具有直接适用效力,疏于分析规章的合法有效性,致使一致解释原则与司法遵从原则之间的关系处于被遮蔽的状态。涉外商事案件中涉及的规章通常仅是裁判说理的依据,只有在规章内容涉及特定类型公序良俗时,才能有限地阻却一致解释原则的适用。基于统筹推进国内法治和涉外法治之理念,一致解释原则的适用应严格限制在涉外法律关系之中,并与条约的直接适用制度一道,构成具有中国特色的条约国内实施法律体系。

关键词：一致解释原则司法遵从原则条约适用涉外法治

论文出处：《法学研究》  2023年2期

制度变革与理论解说——国际经济法基础理论的嬗变

车丕照

摘要：在世界处于百年未有之大变局的情势下,国际经济法也必将发生变革,而法律制度的变革需要理论支持,因此,应该对未来国际经济法的理论基础有所预判。18世纪中期以来,国际经济法一直以经济自由主义作为其理论基础,即使在自由主义不占据理论主导地位时期也是如此。近年来,在自由主义无法解释和解决现实的经济社会问题的同时,各种理论思潮风起云涌,对自由主义形成冲击。未来国际经济法的理论基础很有可能从传统的自由主义转向以节制资本为主要特征的“有限制的自由主义”。

关键词：制度变革经济自由主义有限制的自由主义节制资本

论文出处：《中国法律评论》  2023年2期

全球化、逆全球化、再全球化:中国国际法的全球化理论反思与重塑

何志鹏

摘要：在全球化高速发展的实践背景下,在国际学术界对于全球化问题进行了多方面的分析和阐述之时,中国国际法学者对于全球化的现象、影响,尤其是全球化带来的国际法结构、主体、进程、价值变革等法律问题进行了研讨。这些研讨一方面拓展了国际法的视野,另一方面也存在宏观判断不足、独立思考欠缺的短板。随着全球化在实践之中碰到越来越多的阻碍,逆全球化成为国际社会不可逃避、不容忽视的现象。这就需要在观念上认清理论的内涵与边界,廓清对理论的迷茫和误解,提升学术理论界的理论自觉与学术努力。如果能够充分利用中国独特的实践资源激发理论创新,提升对全球化各层次表现与规律的理论自觉,促进对全球化各层次的问题进行反思性探索,则不仅中国国际法学界的理论发展会有更充实、扎实的学术成果,而且也能够凸显中国作为负责任大国对国际法的未来所进行的深度思考、价值引领、观念提升等积极的作用。

关键词：全球化逆全球化再全球化理论反思

论文出处：《中国法律评论》  2023年2期

论我国涉外立法的转型

韩永红

摘要：我国的涉外立法建设历经初创、拓展、升级、转型四个阶段,从无到有,从少到多,从零散到渐成体系。其中,政策与法律的良性互动、国内法与国际法的正向互动及不同国家国内法之间的竞争是驱动我国涉外立法建设的三种重要力量。新时代我国涉外立法建设面临转型需要。在理念层面,应以坚持统筹推进国内法治和涉外法治为指引,突破纯粹的国内法思维,增强立法的国际法思维。在制度层面,应将涉外立法的重点从应急性立法转向规划性立法,从宣示性立法转向实施性立法,从专门性立法转向集群性立法。围绕不同类型的涉外关系,强化我国涉外立法的系统性规范构建。控制宣示性规范的比重,增加实施性规范,平衡涉外立法的价值立场宣示作用和实施效果。

关键词：涉外立法涉外关系国内法国际法立法转型涉外法治

论文出处：《东方法学》  2023年2期

算法解释权与商业秘密保护的冲突化解

刘琳

摘要：《个人信息保护法》第24条标志着算法解释权在制度层面得以确立。然而,算法控制者往往将算法视为核心竞争力并以商业秘密的形式进行保护,受算法影响者对算法解释的合理诉求与算法控制者对算法保密的现实需要之间不可避免地存在着冲突与张力。面对二者的紧张关系,无论是全然废除算法解释规则,还是算法解释权当然优先,抑或诉诸漫无边际的利益衡量,均非可取之道。为避免冲突激化,不宜将“算法黑箱”完全打开,而只需将其“掀开最小缝隙”,至受其不利影响者可见的程度即可。在“掀开最小缝隙”理论下,算法解释权的行使前提“对个人权益有重大影响”应从严把握,算法解释的内容应限定为算法运行逻辑而非算法本身。同时,商业秘密的“秘密性”需作出澄清,受算法影响者还应负有初步证明责任与保密协议的签订义务。如此方可在最大程度上实现算法解释与商业秘密的冲突化解。

关键词：算法解释权商业秘密算法权力算法歧视算法黑箱

论文出处：《行政法学研究》  2023年2期

作为法律技术的安全港规则:原理与前景

戴昕

摘要：安全港规则是权威机关在原则性的行为限制和追责规范之下,以相对具体的规则形式,为社会行为主体设立范围有限、适用有条件的合规路径的一种法律技术。适当运用安全港规则,有助于法律在坚持一般安全要求的同时,为行为主体提供必要的免责预期和行为改善激励。但安全港规则的制定和适用也可能会出现偏差。为此,需要强调公开透明、条件合理、动态调整和放权监督等优化设计原则。在数据交易等新技术规制领域,安全港规则具有重要的应用前景。

关键词：安全港规则免责预期新技术规制数据交易法律技术

论文出处：《法学家》  2023年2期

数字人权规范构造的体系化展开

高一飞

摘要：数字人权的规范构造,意在将数字人权从价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。数字人权从内容上可分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利,并进一步衍生出一个具有开放性的权利体系。数字人权规范的形式构造,可基于法律概念、法律规则、法律原则三者的互动关系理论。数字人权规则的司法适用需要借助演绎推理和类比推理;数字人权原则的司法适用重在明确权衡的情境,并细化权衡的方法。在数字人权规范的适用过程中,解决权利竞合问题宜遵循最小限制原则和最大相关原则;解决权利冲突问题需经过三阶权衡:基于数据的可识别性进行前置性判断、以公共利益为取向作出利益衡量、根据比例原则检验合理性。

关键词：数字人权数字法学规范构造数字权利数字化生存

论文出处：《法学研究》  2023年2期

“立法性”算法权力的兴起与法律规制

王正鑫

摘要：自动化行政促生法律代码化,并引发算法噬夺立法权现象。这表现为算法规则对法律规则的技术性修正、对实施性立法的替代、对上位立法的僭越以及对法律规则体系的整体性架空。算法对立法权的噬夺成就一项立法性算法权力。立法性算法权力的产生原因表明其具有技术层面的存在必要性,却并不必然具备法律面向的合理性。对立法性算法权力施加法律规制的必要性同时存在于技术层面和法律层面。在技术层面,这种必要性体现在立法性算法权力基于自身技术特性具有负外部性影响;在法律层面,这种必要性体现在立法性算法权力对依法行政原则、立法权分配格局产生根本动摇。对立法性算法权力进行法律规制,需要汲取当下算法规制的理论基础与制度实践,并结合立法性算法权力的自身特征,着眼于权力内容的实体限定与权力行使方式的程序限定。

关键词：自动化行政法律代码化立法性算法权力算法规制

论文出处：《法制与社会发展》  2023年2期

数据交易的困境与纾解:基于不完全契约性视角

彭辉

摘要：囿于交易标的标准难、数据产权确权难、价值评估定价难、供需双方互信难、实施落地操作难、交易公平监管难等问题,实践中的数据交易契约是一种典型的不完全契约,使数据交易市场面临着市场失灵的一系列挑战。妥善配置好剩余控制权是防范化解数据交易不完全契约带来的机会风险,优化互利互惠数据要素治理结构,建立体现公平效率数据要素收益分配的重要支撑点。由于公共数据、企业数据和个人数据的性质属性各有差异,因此不同类型数据交易的剩余控制权配置在充分博弈谈判之后配置机制也不尽相同,基本原则是当交易成本较低时,剩余控制权主要配置给双方当事人;当交易成本较高时,将部分重要的剩余控制权配置给政府监管部门等机构,以此最大限度地保障数据交易目标的实现。

关键词：数据交易不完全契约性剩余控制权激励相容

论文出处：《比较法研究》  2023年2期