驳商标被动使用保护论     被引量：18

Rethink and Criticize about the Protection Theory of Passive Use of Prior Trademarks: Research on the Basis of Article 31 in Trademark Law

中文题名：驳商标被动使用保护论

作者：黄汇 谢申文

第一作者：黄汇

机构：[1]西南政法大学民商法学院和知识产权学院;[2]教育部重点人文社科研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心;

年份：2012

期号：7

起止页码：85-94

中文期刊名：知识产权

中文关键词：在先商标保护;被动使用;批判与质疑;问题的出路;

摘要：为应对商标俗称抢注案以维持商标权保护的实质正义，理论界启动了所谓的在先商标“被动使用保护论”。但该理论存在诸多法理上难以逾越之障碍，其既不符合商标权取得自然正当的前提条件，也违背了商标权的私权属性和商标的契约本质，同时还与商标法上能成就商标权的“使用”界定不相吻合。因此，在先商标“被动使用保护论”不足可取。针对商标俗称被抢注，并非舍“被动使用保护论”不可，现行《商标法》有足够的制度资源为之提供救济，如“在先注册商标保护模式”、“驰名商标保护路径”、“绝对禁止作为商标的保护途径”、“在先企业名称权保护方法”和“反不正当竞争保护手段”等都可以为此类案件提供解决之道。任何一种理论的创新都应强调其法理可行性和现实必要性，否则，一旦有了该理论且人们对该理论形成使用上的路径依赖时，却又发现该理论自身携带严重的病理基因，人们将变得动弹不得。所以，从法理上对所谓的在先商标“被动使用保护论”重新展开一番检思和质评殊为必要。

分类号：D923.43[商标法]

收录：BDHX:【BDHX2011】；CSSCI:【CSSCI2012_2013】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;中国人文社科核心期刊;核心刊;