法律责任概念的反思与重构

李拥军

摘要：虽然中国学界既有的法律责任概念存在不足,但“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须作出赔偿”的表述依然在经验事实层面和规范分析层面是不周延的。难以涵盖部门法领域中复杂多样的责任形态是当下法律责任概念的主要缺陷。既有的法律责任概念对民事责任领域的特殊情形关注不够;不注意区分刑事和民事两个领域中责任形态的差异,由此导致概念的归纳和构成要件的提炼不准确、不周延;对刑法及行政法中责任理论的新发展关注不够。新的概念不是将法律责任定义为某主体应该承担的不利后果,而是将之定义为让某主体承担不利后果的依据。新概念对部门法中复杂的责任理论和形态具有更为全面的解释力,也更符合现代社会保护公民权益的基本价值取向。

关键词：法律责任刑事责任民事责任法律后果依据

论文出处：《中国法学》  2022年3期

法学继受对法学研究及法学教育的连锁影响——以德国法教义学在我国台湾地区之继受为例的反思

尤陈俊

摘要：当我们今天讨论法学研究和法学教育应当主要朝向什么方向发展以及具体如何进行调整时,与其是以德国或美国的情况作为参考样版来径直断定我们应如何效仿行事,还不如先来仔细考察那些大规模进行某种法学继受的地区的现状(特别是其中存在的弊病),进而以一种后见之明对法学继受过程当中应当注意避免的一些重要问题形成清醒认识。就此而言,以我国台湾地区法学界长期以来大规模继受德国法教义学为实例进行细致检视,并反思这一持续至今的法学继受过程给当地法学界学术生态带来的各种连锁影响,可以为我们在当下谨慎思考中国大陆法学研究与法学教育的主要发展方向之选择,以及自身法学的主体性意识之培养,提供某种必要的警醒。

关键词：法学继受法学研究法学教育法教义学学术生态

论文出处：《法学评论》  2022年3期

自然、法律与社会:新兴权利证成的三种法哲学路径——兼驳新兴权利否定论

王方玉

摘要：新兴权利的提出和证成具有多种路径,主要包括体现自然法思维的自然路径、基于法律的实证路径以及带有法社会学色彩的社会路径。自然法路径证成新兴权利契合了人自身对需要的满足,具有自然合理性和价值正当性,但容易使权利话语流于宽泛。根据实证法律证成新兴权利有利于强化新兴权利的法律权威性,并避免权利话语冲突,但是这种证成路径过于保守。而基于社会现实证成权利具有现实合理性,同样可能导致权利泛化和过于功利。新兴权利证成的不同路径反证了新兴权利不断出现的现实,否定新兴权利概念和理论会导致权利话语失去对社会现实的解释力。

关键词：新兴权利自然法学实证法学法社会学

论文出处：《求是学刊》  2022年3期

创新规制的时间逻辑

王首杰

摘要：创新既是人类社会进步的动力,也是破除旧制度弊端的良药,因此创新规制是人类社会恒久的话题。创新规制之所以复杂和繁难,源于创新一直处于变动不居之中,规制者需“捕捉”动态并适时妥当回应,过早或过迟规制都难以达成规制目标。要实现促进创新健康发展的规制效果,妥当的规制内容和适当的规制时机都必不可少。但令人遗憾的是,创新规制中时间要素的重要性被严重忽略。在数字时代背景下,创新规制时机的抉择更为重要,对时间要素的忽略尤为影响创新规制效果。创新和规制都具有两面性,创新处于发展变化之中,规制策略具有灵活多变性而规制方式也具有多样性,因此针对不同的创新,灵活规制内容的因时制宜颇具难度。基于规制理论与时间结合的视角,可以在一般规律层面探究创新规制具体措施的起始、转换和终结的时间逻辑标准,进而厘定创新规制内容起始、转换和终结的妥当时机。

关键词：数字时代创新规制时间逻辑

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年3期

权利无法新兴吗?——论既有权利具体化的有限性

张泽键

摘要：有学理意义的新兴权利概念要能体现出新兴权利的重要意义。符合该条件的新兴权利概念命题有情境命题和领域命题。因为辩护领域命题是一种辩护情境命题的方式,所以有学理意义的新兴权利概念命题只有情境命题。可以通过论证权利的有限具体化理论辩护情境命题。论证该理论就是要解释:(1)权利所要促进的事物有很多类别;(2)证成既有权利的理由类别没有穷尽所有能证成权利的理由类别。一种内置于契约主义道德框架的利益论解释了(1)。至于(2),就道德权利而言,证成既有权利的理由类别已经穷尽了所有能证成权利的理由类别;就法律权利而言,既有权利由于受制于法体系本身的规定,经常无法通过具体化的方式来应对新情境中新出现的权利需求。概言之,法律权利的有限具体化理论能够成立。

关键词：新兴权利权利观念权利的规范力利益论法律权利

论文出处：《法制与社会发展》  2022年3期

晚清杀尊亲属罪转型中的基本问题

张一民

摘要：尊亲属的概念、法典编纂及减刑主义的司法转向是杀尊亲属罪的近代转型中的基本问题。1902年清廷一改旧律“仅叙可原之情,不拟应减之罪”的裁判惯例,首先以司法判例的形式确定了减刑主义的司法转向。1907年《刑律草案》、1910年《修正刑律草案》均拟确立外祖父母的尊亲属地位,但1911年《钦定大清刑律》终未能将外祖父母纳入尊亲属范畴,应与外祖父母的“服轻而义重”、持服与否的旧律定位直接相关。关于杀尊亲属罪宜否另立专章并章节前置,礼法两派往来说理均流露出对旧律复杂且客观的认知。总之,借助近代西方法律之“器”修剪固有礼法伦常之“道”,杀尊亲属罪的近代转型试图在维系孝道伦理的同时,平稳推进晚清新政改革。

关键词：杀尊亲属外祖父母减刑主义编纂体例

论文出处：《法学研究》  2022年3期

《中华民国民法》“第一条”的源流与功能

张生

摘要：民法学者多认为《中华民国民法》(以下简称“民国民法”)第一条经《大清民律草案》,继受于《瑞士民法典》第一条,但却无法圆满地解释两者在条文表达方式和规范功能上的差异。该条文近则承袭于《大清民律草案》,远则继受于日本、德国法。该条文虽然形似瑞士民法,而条文内容与规范功能则完全取法于日本民事法令。在解释适用过程中,该条文发挥了三种规范功能:其一,它是“法律适用”的指示性规范,明确了民法渊源及其适用顺序;其二,它设定了民法解释的边界,维系了以民法典为中心的统一而又开放的民法体系;其三,审判机关在解释适用过程中,弥补了该条文的立法缺陷,进一步完善了它的指示功能和体系化功能。

关键词：民法体系民国民法第一条立法源流规范功能

论文出处：《政法论坛》  2022年3期

“律令法”说之再思:以秦汉律令为视点

朱腾

摘要：目前,“律令法”说在一定程度上已成为中日学者研究唐以前法律形式之变迁的共同理论框架。该说以日本律令制或作为其原型的隋唐律令为标准来衡量唐以前各时期的法律形式的发达程度,其背后隐藏着明显的法典意识。然而,若立足于秦汉时代,其律令的制定或整理方式以及最后的典籍化趋势都是在政治实践中自然而然地产生的。秦汉律令可谓实实在在的行动中的法,是与隋唐律令在功能倾向性上有着明显差异的并列性存在,因此以隋唐律令法典为标准来观察秦汉律令无疑带有以后世律古人的风险,对“律令法”说的反思有助于更准确地揭示古代中国法源史的本相。

关键词：律令法官文书编纂汇编律令法典

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年3期

“恤商”与“杜弊”:清代商事法律的实践与探索——以失事盐船“淹消补运”条例为中心

吕小琴

摘要：盐船水运为盐业运输主要方式,盐船失事则会严重影响盐商营运与国家盐课收入。清初,清廷即出台失事盐船“淹消补运”条例,为食盐水运顺利进行提供法律保障,后随盐区盐业经济发展,更将该条例从权宜之法发展至常法,直至升级为国家大法。然而,有清一代,“淹消补运”条例在实践中不断遭遇来自违法官吏、不法船户甚至盐商的破坏。这促使该条例在整个清代不断得到修订完善并于清中后期逐渐形成较系统的“淹消补运”法制体系,但其实践效果仍然陷入短期时好时坏、长期不断恶化的困境。纵使如此,因“重商”成为近代以来国家发展共识,“淹消补运”条例在屡遇撤销提议的同时,一直延续至民国。清代“淹消补运”条例演变的漫长历程展现了清廷为平衡“杜弊”与“恤商”而进行的艰难探索,同时也彰显了清代盐业国家法制体系的弹性。

关键词：清代盐业失事盐船“淹消补运”盐业治理清代商事法律

论文出处：《吉林大学社会科学学报》  2022年3期

唐律中的“人口买卖”:立法的表述、量刑及其逻辑

刘晓林

摘要：“人口买卖”并非立法语言,《唐律疏议》中的“人口买卖”主要包括立法直接列举的四类犯罪行为:“略”与“略卖”,“和诱”与“和诱卖”,“和同相卖”以及“知情故买”。“贩卖”行为的分类依据主要是被卖者的主观意志,具体量刑受到等级、身份等因素的直接影响。立法针对将良人卖为奴婢、部曲、妻妾子孙等不同情节列举了相应刑种与刑等,以此作为基本刑,卖部曲、奴婢及其他相关犯罪行为多在此基础上加减刑等。“知情故买”的入刑门槛极低,具体量刑比照相应“贩卖”行为减一等或加一等,刑罚适用仍受等级、身份等因素的影响。立法针对略、略卖良人为奴婢设置了死刑,并通过立法解释扩大了死刑适用范围,“贩卖”十岁以下之人或者“贩卖”过程中造成他人伤害,皆处以绞刑。

关键词：唐律疏议人口买卖立法语言量刑死刑适用

论文出处：《当代法学》  2022年3期

宪法渊源作为方法

张翔

摘要：“把宪法渊源作为方法”是一种视角转换:并非仅在合宪性审查/宪法适用的场景预设下展开讨论。回到模糊、混乱但含义丰富且开放的宪法渊源概念,可以对宪法学的一些基础性问题,包括宪法概念、宪法解释、宪法发展、宪法实施、宪法变迁等,进行新的观察和反思。对现代汉语中“宪法”语词的双重的意义回溯,可以避免规范宪法被抽离出其历史情境和意义网络,但必须警惕经验性宪法概念的理论风险。开放的宪法渊源观可以助成宪法解释,但法律解释的规则仍应被遵守。开放的宪法渊源观,与通过立法或者合法律性解释的宪法发展以及“宪法全面实施”的原理具有同构性。宪法规范与政治事实的偏离在经验上是常态,取向良好政治秩序的政治实力运行,亦可被宪法规范体系所接纳。合宪性审查(宪法解释)本身就是破除遮蔽,形塑良善宪治的不二法门。《法治中国建设规划(2020—2025年)》中的制度构想,契合上述理念。

关键词：宪法概念宪法解释宪法发展宪法变迁政治事实

论文出处：《中国法律评论》  2022年3期

宪法在部门法立法中的实施及完善

刘志刚万千慧

摘要：立法实施是宪法实施的重要路径,宪法在公法、私法场域不同部门法中的实施路径不甚相同。宪法在部门法中的实施既要确保宪法对部门法的价值统合,又要维护和尊重部门法自身的体系完整,还要维护和实现部门法之间,尤其是跨法域部门之间的较为妥当的衔接。目前,宪法在部门法中的实施总体向好,但也存在一些问题,如宪法与民法的衔接通畅问题、公法与社会法场域诸部门法单方面推进对宪法统领效果的稀释问题、宪法对部分性质定位不清的法律的统合问题等。这些问题是由法域分化时期划分标准的变迁冲突、作为顶点的宪法制度结构性不均衡以及部门法彼此之间的衔接不顺畅造成的。完善宪法在部门法中的实施路径,需以部门立法为着眼基点,明确法律部门划分的逻辑,确保宪法和部门法及部门法体系之间的衔接沟通。

关键词：宪法实施立法实施公法私法部门法

论文出处：《中国人民大学学报》  2022年3期

宪法渊源还是宪法解释?——一个功能替代的视角

左亦鲁

摘要：在成文宪法国家,宪法渊源的主要功能是解决“宪法典不够用”的问题,通过扩大宪法渊源把宪法典外的内容引入宪法。与之相对,宪法解释则是通过解释把宪法典外的内容引入宪法。宪法渊源和宪法解释因此构成一种功能替代关系,两者分别承担着从前端和后端引入宪法典外内容的功能。从功能替代的视角出发,首先可以发现那些传统上不以宪法渊源面貌出现却有着同样实质的争论,以及解释一些国家为何看似没有围绕宪法渊源发生争论而又在某些时刻出现此类争论。其次,功能替代的视角可以更好地比较宪法渊源和宪法解释在实现引入宪法典外内容功能上的优劣。最后,功能替代视角还可以从案件数量、区分权力式内容与权利式内容和解释程序等方面为我国推进合宪性审查建设提供一些参考。

关键词：宪法渊源宪法解释功能替代

论文出处：《中国法律评论》  2022年3期

立法过程中的政法互动——以“共同富裕”立法为例

邵六益

摘要：共同富裕不仅需要在政策上予以肯定,更要贯彻在法治的全过程中。“共同富裕”目前已经进入判决书中,但由于中国的司法过程无法进行法律解释,法官对共同富裕的援引仅仅具有修辞的效果,无法真正影响裁判的结果,因此探讨共同富裕的法治保障首先要从立法领域展开,通过立法、修法等过程将共同富裕从政策转变为切实可行的法律规定。本文以2021年来的立法为分析对象,关注作为政策话语的共同富裕如何进入立法之中,进而揭示出政策与立法的互动关系:一方面,共同富裕是立法规划中的重要选题,也是立法准备中的重要考虑因素,无论在中央法规还是在地方法规层面,共同富裕都密集进入各种法律文本之中;另一方面,立法在吸纳共同富裕的政策话语时,不是毫无选择的简单复制,而是经过了法律语言的加工和再创造。法律文本中共同富裕的含义被重新界定,由此在政策与法律之间维持了一种政法互动,这种互动也是中国特色社会主义政法体制的重要组成部分。

关键词：共同富裕立法政法互动政法体制

论文出处：《法治社会》  2022年3期

区域协调发展的宪法逻辑与制度完善建议

张震

摘要：研究区域协调发展应具宪法视野。区域协调发展在宪法上有明确的根本制度、国家任务、发展理念和职权职责的依据,并以宪法上的整体发展、实质平等、权力配置和权利保障为理论体系支撑。为推动区域协调发展战略更好实施,依据宪法的规范与理论,应该坚持整体性、平衡性、针对性、效能性等几项原则;以破解行政区难题为突破口,在中央与地方之间,通过试行中央适度、有效授权机制,充分提升地方的主动性、积极性治理效能;在地方与地方之间,探索相互关系的法理内涵,为地方合作提供制度依据。

关键词：区域协调发展宪法规范宪法理论制度完善建议

论文出处：《法学杂志》  2022年3期

我国公共利益举报的制度现状与建构路径——日本《公益通报者保护法》的启示

柴瑞娟周建树

摘要：公共利益举报制度是社会风险发现机制和发现能力的关键一环,更是构建重大社会风险防控机制的重要举措。我国现行的举报规定散见于各行业的法律法规中,且主要针对私益举报进行规定和制度设计,已经与公共利益举报的制度需求不相匹配。2019年国务院提出要在我国建立吹哨人即公共利益举报制度,如何立法是我们当下面临的重要任务。邻国日本于2004年颁布了《公益通报者保护法》,并于2020年进行了修订,十几年来日本公共利益举报制度运行效果良好,对我国启示良多。我国应对公共利益举报制度进行专门立法,明确保护主体和保护范围以保护正当公共利益举报行为,设置阶梯式举报程序并应在大型机构内部建立举报机制,明确举报受理机关以强化运行权威性,强化公共利益举报者保护并减轻其责任,明确对报复行为的罚则以强化对公共利益举报者的保护。

关键词：公益通报者保护法公共利益举报制度构建

论文出处：《山东大学学报:哲学社会科学版》  2022年3期

行政机关间的事务委托和职权委托

叶必丰

摘要：我国已经出现了较多行政机关间的委托,并分化为行政机关间的事务委托和职权委托。行政机关间的事务委托与民事代理相同,以委托行政机关的名义实施行政行为并承享法律效果,司法上认为不需要特别法的依据;职权委托系行政职权从一行政机关转移到另一行政机关,并由承继职权的行政机关以自己的名义实施行政行为、承享法律效果的制度。基于职权法定原则,行政机关间的职权委托必须有特别法的依据。特别法对职权委托的规定应遵守相应规则,包括委托对象须为行政机关、委托权限的部分性和不得再委托。行政机关间职权委托的法律效果应归属于受委托行政机关,以贯彻权责利相一致、坚持法治统一、促进行政合作和方便行政诉讼。

关键词：行政委托事务委托职权委托行政职权调整区域合作

论文出处：《中国法学》  2022年3期

行政信用惩戒行为的司法审查及其展开

喻少如邓稀文

摘要：行政信用惩戒行为属于具体行政行为,但一直以来,该行为没有被司法审查重点关注。鉴于已有救济方式的明显不足,为保护相对人的合法权益,实质化解行政争议,监督行政权力之合理运行,探讨行政信用惩戒行为在司法审查中的可诉性问题是十分必要的。判定行政信用惩戒行为是否具有纳入行政诉讼受案范围的可能,需要满足两个要件,一是行政信用惩戒行为的独立性,二是行为对相对人权利义务产生了实质影响。行政信用惩戒行为是法律规范与道德规范相交的集合体,探究行政信用惩戒行为的司法审查问题,符合社会信用体系建设的发展需要,也是社会治理能力提升的客观要求。

关键词：行政信用惩戒司法审查行政诉讼社会治理

论文出处：《时代法学》  2022年3期

身体法益的刑法保护

张明楷

摘要：在我国司法实践中,故意伤害罪的成立范围较窄,与财产犯罪及侵犯人身权利的其他犯罪的成立范围不协调,不利于保护仅次于生命法益的身体法益。虽然刑事立法不必修改故意伤害罪的构成要件与法定刑,刑事司法不应提升故意伤害罪的量刑幅度,但刑事司法需要适当扩大故意伤害罪的成立范围。首先,应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪;其次,应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪;最后,在现行刑法没有规定暴行罪的立法例之下,应当承认故意伤害罪的未遂犯,即对以伤害(包括轻伤)故意实施伤害行为、没有造成伤害结果但存在具体危险、情节严重的情形,应当以故意伤害罪的未遂犯追究刑事责任。

关键词：故意伤害罪身体法益精神伤害伤害程度伤害未遂

论文出处：《政治与法律》  2022年6期

不作为的共犯:规则与教义

陈兴良

摘要：不作为共犯是共犯论与行为论的交叉地带,同时涉及这两个领域,并且具有一定的复杂性。从刑法教义学进行分析,作为可以构成共犯,不作为也可以构成共犯。然而,不作为共犯又可以进一步区分为纯正的不作为共犯与不纯正的不作为共犯。因此,在对不作为共犯进行考察时,应当同时采用共犯论与行为论的分析方法。不作为共犯不仅是一个刑法理论问题,同时也是一个司法实践中的疑难问题。司法机关处理不作为共犯案件的时候,对此种案件的定性往往存在较大的意见分歧。因此,从刑法理论的角度来说,应当对不作为共犯的规则进行归纳与提炼,并且对所涉及的疑难问题进行教义学的判断。只有这样,才能从理论与实践两个层面总结不作为共犯的规则与教义。

关键词：不作为共犯纯正的不作为共犯不纯正的不作为共犯

论文出处：《法学》  2022年6期

刑法因果关系论考察

黎宏

摘要：关于刑法因果关系,我国学界大致上形成了“归因+归责”的两阶层论的判断路径。这是在总结借鉴了国外的假定消除条件说、逻辑条件说、合法则条件说、相当因果关系论、客观归责论的利弊得失的基础上所做的有益尝试。在德、日的三阶层犯罪构成体系之下,对于刑法因果关系的判断,采用上述方式,有其逻辑上的必要。但在我国通说将刑法因果关系定义为“危害行为和危害结果之间引起与被引起的关系”的前提下,没有这种必要。因果关系的认定,在实务中成问题的是,在危害行为之后有介入因素,危害结果到底应当归属于危害行为还是介入因素的场合。如果说刑法因果关系的起点是“危害行为”,则只要基于因果关系同一性原理,客观地判断危害结果到底是危害行为还是介入因素的另一种存在状态,从而确定其是否是前面的危害行为当中所具有的侵害法益危险的现实化即可。

关键词：刑法因果关系规范判断事实判断因果关系同一性原理

论文出处：《清华法学》  2022年3期

元宇宙空间犯罪刑法规制的新思路

刘宪权

摘要：元宇宙空间具有不同于现实空间和其他虚拟空间的特征。元宇宙技术在发展过程中会带来新的刑事风险。在元宇宙技术初级发展阶段,元宇宙空间可能出现诈骗类、集资类、传销类犯罪以及数据犯罪。在元宇宙技术高级发展阶段,元宇宙空间可能出现侵犯人身权利的犯罪。元宇宙空间犯罪和刑法理论关注的网络犯罪、人工智能犯罪等犯罪类型既有共性也有独特性,值得专门研究而绝对不是“学术遐想”并引发“新一轮学术泡沫”。元宇宙空间犯罪可能对部分法益原有形态和内容、传统犯罪行为方式等造成冲击。对于以元宇宙空间为名义实施的犯罪按照一般犯罪进行认定即可。但对于可能造成理论冲击的元宇宙空间犯罪而言,应在尊重立法原意的前提下适当运用客观解释原理进行相关犯罪的认定。

关键词：元宇宙空间网络犯罪法益形态犯罪行为方式刑事风险

论文出处：《比较法研究》  2022年3期

法学研究中裁判文书运用的方法论检讨——以刑事法文献为例的内容分析

何挺

摘要：裁判文书上网为研究者提供了观察我国司法实践的便捷途径。通过对重要期刊发表的刑事法文献的内容分析发现,虽然裁判文书上网对法学研究有助推作用,但其尚不能完全满足学术研究探知经验的需求,相关研究在方法运用方面也存在短板。基于裁判文书的研究,在裁判文书获取、抽样、研究设计、数据分析与运用、研究发现与结论适用等方面,存在较多不规范之处,并且缺乏针对裁判文书这一特殊数据来源的特殊方法论关注。考虑到我国法律数据所受的现实环境制约,裁判文书仍将在较长时间内是实证研究的主要数据来源之一。因此,应当在遵循实证研究基本规范的基础上,正确看待裁判文书所能提供的信息,采取多种方式应对裁判文书总体不清、代表性存疑等问题,并迈向真正具备大数据思维的实证研究。

关键词：裁判文书实证研究内容分析

论文出处：《法学研究》  2022年3期

保护作品完整权的侵权判断标准

方芳

摘要：保护作品完整权的侵权判断标准分为有违作品的思想和有损作者的声誉两种。我国著作权法移植作者权体系的二元论模式,但司法实践突破立法引入了版权体系的声誉标准,争议的实质是如何平衡作者和作品利用方的利益。伯尔尼公约就两大法系的差异没有实质性作为,但在原则性的框架下提供有限度的保护已经成为比较法上的共识。建议否弃声誉标准,确立作品思想标准加合理限度内的改动作为侵权例外的模式。通过作品符号的结构化解析划分核心表达要素和非核心表达要素,作品的思想可以简化为对核心表达要素及其相互关系的判断,为侵权判定提供参考。

关键词：保护作品完整权作品思想标准作者声誉标准利益平衡符号能指和所指

论文出处：《交大法学》  2022年2期

技术标准之许可定价规则的“非国家化”——以可比许可法为中心

马一德

摘要：技术标准是全球基础设施的组成部分,技术标准许可是国际技术服务贸易的重要内容。技术标准是经标准化组织批准、非强制执行、可重复使用的通用技术方案规则和指南。在技术标准许可定价规则尚未统一的情况下,“国家”试图强化对技术标准实施活动的控制,表现为不同国家的司法机关在裁决标准必要专利许可费时适用不同的定价规则,而这些规则为国家力量的介入创造了空间。可比许可法是一种“非国家化”的技术标准许可定价规则,能集中反映消费者愿为标准必要专利支付的信息,注重参考在市场作用下业已形成的许可费水平,从而克服分摊式专利价值评估方法的缺陷。可比许可协议的识别、可比许可协议中许可费信息的披露以及复杂标准必要专利许可情形中隐性单向许可费率的解析,是可比许可法适用的关键。专利劫持和技术标准化价值等问题的澄清,有利于认定标准必要专利许可费的范围,打破对部分可比许可协议参考价值的质疑,确保可比许可法适用的稳定性。作为一项由市场主导的技术标准许可定价规则,可比许可法有助于定价规则的“非国家化”,在不同国家的司法机关间形成“规则共识”。

关键词：技术标准价值评估可比许可法专利劫持

论文出处：《法学研究》  2022年3期

立法修改视角下的技术措施保护范围

王迁

摘要：2020年《著作权法》直接纳入了《信息网络传播权保护条例》对技术措施的定义,导致防止未经许可运行计算机程序的“接触控制措施”和防止未经许可复制作品的“版权保护措施”被排除出保护范围,导致难以对计算机程序提供有效保护和与国际条约不符的后果。在再次修改《著作权法》之前,对此问题只能通过《著作权法实施条例》或司法解释对技术措施的扩大“解释”加以解决。2020年《刑法》规定规避技术措施入罪的用语在字面上未纳入对技术措施提供规避手段的行为,导致大大缩减了对技术措施的保护范围,使该条款基本失去意义。应根据《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中相同用语之间的关系,将《刑法》中的该用语解释为涵盖提供规避手段的行为。

关键词：技术措施接触控制措施版权保护措施直接规避提供规避手段

论文出处：《中外法学》  2022年3期

上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考

刘俊海

摘要：康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例。为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体、促进上市公司治理现代化,亟需从立法论、监管论、治理论、控制论、履职论、维权论、裁判论和评价论等八个方面完善独董制度。上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。应在《公司法》及配套法规中构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群。独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问。但独董并非公司治理承重墙。为缓解独董压力,建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化。应激活股东直接民主治理机制。独立性是独董的核心资产。应将独董选择权回归公众股东。要夯实独董专业性赋能机制。独董聘请的中介服务应前置于独董表决。要重构监管者与独董之间新型亲清监管合作关系,强调独董勤勉义务的特殊性,确立中庸折衷的理性独董履职标准,引入独董责任合理减免机制。对2022年证券虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的解释要体现独董友好型理念。应建立独董赔偿责任最高限额。健全独董激励机制,推动津贴市场化改革,导入独董责任强制险,推行独董股权激励计划,鼓励独董职业化建设。

关键词：上市公司独立董事康美药业公司治理责任减免

论文出处：《法学杂志》  2022年3期

债权人友好型《公司法》理念和制度重塑

刘俊海

摘要：保护债权人是公司法责无旁贷的历史使命。打造债权人友好型《公司法》有助于降低交易成本,加速商事流转,提高公司竞争力,提升股东价值。公司法的制度创新不应以损害债权人利益为代价。建议充实保护公司债权人的工具箱,实现事先预防、事中纠偏和事后救济的全过程保护,并确保《公司法》、公司自治法与《民法典》无缝衔接;完善财务会计制度和公司登记制度,提高公司财务状况和治理信息的公示公信效力;承认股权让与担保,完善股权质押规则,明确公司对外担保制度的效力性规范属性;夯实公司的资本、资产和人格三重信用,扭转资本认缴制滥用现象,恢复实缴义务最长期限,导入股东出资加速到期制度;明确公司设立失败和公司解散清算注销时相关责任主体对债权人的连带赔偿责任,提高揭开公司面纱制度的可裁性,充实债权人友好型的裁判和执行规范;既要坚持债权平等保护原则,也要在甄别债权性质和类型的基础上采取公平合理的差异化保护政策;明确股东与目标公司的对赌之债无效,导入股东债权居次规则,确立侵权公司股东对自然人人格权侵权责任承担按份连带责任,预防和化解股权代持关系中的债权人之争。

关键词：公司法债权人优位对赌条款揭开公司面纱股东债权居次

论文出处：《国家检察官学院学报》  2022年3期

论债权形式主义下的区分原则——以《民法典》第215条为中心

王利明

摘要：《民法典》第215条确立了区分原则,即要求区分合同的效力与物权变动的效力,并明确登记只是不动产物权变动的要件。区分原则是我国物权法的基本原则,也是物权变动的基本指导原则。由于我国的物权变动主要采用了债权形式主义模式,因此,必须在债权形式主义模式下来解释与适用区分原则。区分原则是我国本土法律经验的总结,而并非借鉴域外法的物权理论的结果,该原则并未承认独立于债权合意之外的物权合意,而是认定物权变动仅以债权合同为基础,并确认了债权合同效力对物权变动的影响。在贯彻实施《民法典》时,不应当按照物权行为理论来理解区分原则,而必须在债权形式主义模式下准确阐释与适用区分原则。

关键词：债权形式主义区分原则物权行为登记

论文出处：《清华法学》  2022年3期

论禁止滥用权利——兼评《总则编解释》第3条

王利明

摘要：《民法典》总则编第五章构建了完整的民事权益体系,并在该章最后一条(即第132条)规定了禁止滥用权利规则。该制度的正当性基础在于规范权利行使、协调权利冲突、实现利益平衡、维护诚信原则。滥用权利的构成要件应当结合《总则编解释》第3条与《民法典》的规定予以确定,其主要包括权利人必须行使自身的权利、权利人选择以致他人损害为主要目的的方式行使权利、权利人行使权利的行为侵害了他人合法权益;同时应当以动态系统论和民事权益位阶作为认定滥用权利的补充方式。在滥用权利造成他人损害、符合侵权责任的构成要件时,应依据《民法典》侵权责任编的规定认定行为人的责任。构成滥用权利的,不发生权利人期待的相应的法律效力;如造成他人损害,还可能产生侵权责任,并可能导致失权的效果。

关键词：禁止滥用权利诚信原则动态系统论侵权责任

论文出处：《中国法律评论》  2022年3期

单位的反性骚扰义务与相关侵权责任研究

张新宝

摘要：《民法典》第1010条第2款对单位的反性骚扰义务作出了规定。单位的反性骚扰义务贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段,以防止和制止利用职权关系、从属关系实施性骚扰为重点,在性质上属于积极作为义务和安全保障义务。单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的,应当承担过错侵权责任。单位的侵权责任属于单独的侵权责任,与行为人的侵权责任不发生连带责任、按份责任或者补充责任等共同责任关系。实践中应当正确认定单位的侵权责任,并综合适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失等责任方式。在更广泛的意义上,明确单位的反性骚扰义务可以使劳:动者的劳动安全卫生权以及平等就业权等合法权益得到更好的保护,促进性别平等并引导所有社会成员在充分尊重他人的基础上进行社会交往。

关键词：性骚扰反性骚扰义务积极作为义务安全保障义务过错责任劳动者保护

论文出处：《中国法学》  2022年3期

论《民法典》与《个人信息保护法》的关系

程啸

摘要：《民法典》与《个人信息保护法》是我国个人信息保护法律体系中最重要最基本的法律,它们均以保护个人信息权益,协调个人信息的保护与利用为目的。由于《民法典》与《个人信息保护法》存在调整范围与调整方法上的差异,故此,不能简单地将它们的关系界定为一般法与特别法的关系或者并存的基本法,而应当进行类型化分析。具体而言,《民法典》与《个人信息保护法》的关系可以分为四种类型:其一,《个人信息保护法》的规定对《民法典》相关规定进行了充实与丰富发展;其二,《个人信息保护法》通过转介条款或相关规定指向了《民法典》的相关规定;其三,《个人信息保护法》的规定相对于《民法典》的规定是特别规定而应当优先适用;其四,《个人信息保护法》与《民法典》有不同的规范目的而分别适用于不同的情形。

关键词：民法典个人信息保护法个人信息权益个人信息处理

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年3期

侵权赔偿体现知识产权价值的民法原理

李承亮

摘要：除了造成知识产权消灭和对商标造成不良影响等例外情形,侵害知识产权赔偿责任的价值基础并不是知识产权在转让市场的价格,而是知识产权在许可使用市场的价格即许可使用费。侵害他人知识产权并不必然影响被侵权人及其被许可人的使用,并不必然造成可得利益损失。被侵权人没有遭受按照许可使用费计算的可得利益损失时,仍可能基于不当得利法请求侵权人为非法使用支付使用费。各知识产权单行法并未将许可使用费赔偿规定为损害填补型责任,而是规定为得利返还型责任。许可使用费赔偿在构成要件上属于侵权责任,在法律后果上却与不当得利返还相当。这个意义上的许可使用费不是推定的可得利益损失,而是使用本身的价值。只要被侵害知识产权能通过市场定价,对该知识产权的使用就能通过市场定价,被侵权人也就能请求许可使用费赔偿。在多元赔偿责任并存的法律框架内,许可使用费赔偿可以代替不当得利价值返还为被侵权人提供最低救济。侵权赔偿体现知识产权价值的主要途径不仅在于按照许可使用费确定赔偿数额,还在于按照许可使用费确定最低救济标准。

关键词：价值赔偿许可使用费可得利益损失不当得利返还得利返还型赔偿

论文出处：《法学研究》  2022年3期

债务清理上破产法与执行法的关系

何欢

摘要：破产法与执行法同为债务清理法体系最重要的组成部分,这种本源上的共性要求破产法与执行法尽可能联动立法,且破产法原则上须尊重执行法。除非破产法的宗旨要求突破执行法,对关乎债务清理的共同问题的处理均应保持内在的逻辑一致性。这种共性也决定了破产法与执行法必有适用上的竞争,且适用边界无法人为划定。破产受理不畅的根源不应归咎于参与分配制度,而在于破产法自身欠缺吸引力,引入破产申请激励措施以增加当事人的破产申请动机,才是推动破产受理的根本路径。参与分配制度应定位为以同一执行程序处理金钱债权终局执行的竞合,具有独立于破产法的价值,其立法体例的选择也与破产法无关。破产法的宗旨在于以债的概括清理实现利害关系人整体利益的促进,对执行法的尊重若与该宗旨相冲突,破产法便不必受其拘束。破产法得突破执行法的当事人进行主义与形式化原则,更能直接对债的个别实现包括强制执行加以摒弃。

关键词：债务清理破产申请参与分配强制执行执行转破产

论文出处：《法学研究》  2022年3期

论资本公积转增股本前后的出质股权守恒定律

刘俊海

摘要：出质股权的最佳度量衡是股权类别和比例,而非股东出资额或股份数量。资本公积金转增股本不会变更出质股权,股权质权及其类别和比例在转增股本前后具有同一性和守恒性,质押双方无需就此办理质权变更或设立登记手续。无此登记,并不削弱质权人在资本公积金转增股本后的质权效力。建议裁判者采取实质穿透裁判思维,尊重出质股权的完整性和安全性。建议甄别存量型送股和增量型配股,对前者豁免新增出资额(股份)变更登记,对后者实行质权设立登记生效主义。公众公司股份质押登记惯例已确认出质股权涵盖存量型送股。法定孳息说旨在保护质权人,但忽视出质股权在转增股本前后的同一性。建议《公司法》确认出质股权守恒定律,明确股权出质后资本公积金或未分配利润转增股本对应的新增股东出资额(股份)为出质股权组成部分。登记机构办理注册资本变更登记时应同步更新出质股权信息。建议统一股权质押登记规则和机构,终结诸类公司股权质押制度“碎片化”现象,充实法定必要登记信息,构建债权人友好型登记信息公示平台。

关键词：资本公积金转增股本出质股权守恒定律股权比例质押登记

论文出处：《现代法学》  2022年3期

我国破产重整制度的多维解构及其改进

李曙光

摘要：破产重整制度的理论源头可上溯到美国破产法两个“四十年”的发展,转机管理实践与不完全契约理论可作为美国破产重整的现代阐释。我国破产重整制度可从立法者、操作者、权利者、司法者及行政者五个维度进行解构。从立法者维度解构,历经立法理念的两次飞跃,现行重整制度主要汲取了美国重整制度,但出现制度异化与现实问题需要制度改进。从操作者维度解构,重整操作模式包括经管债务人的操作模式以及破产管理人的操作模式。应当建立以经管债务人为原则的接管制度,激励债务人及时启动重整程序。从权利者维度解构,营商环境优化对重整制度提出了新要求,债权人保护问题应得到重视。从司法者维度解构,重整制度及实践存在司法介入主义倾向,司法者应扮演好裁判者的角色。从行政者维度解构,行政者在重整程序中应明确公共服务者的定位,推动府院协调机制制度化及其机构专责化。

关键词：重整不完全契约经管债务人司法介入主义府院协调

论文出处：《法学评论》  2022年3期

专利确权的属性重释与模式选择

李雨峰

摘要：发明创造获得专利权之后,对专利权效力的审查存在行政和司法两种确权模式,多数国家以一种模式为主,辅之另外一种模式进行矫正。我国专利确权采取的是行政模式,产生了程序冗长、关联诉讼、角色错位等问题。从申请人角度看,专利确权反映的是发明创造最终应否获得专利权的问题;从确权机构角度看,专利确权体现了行政确认的属性,具有一定的财产管理性质。就专利权而言,发明人的贡献是权利基础,国家专利行政机构的“登记”是行政确认,具有划定权利边界的功能。在管理知识财产的方法上,存在着事先管理和事后管理两种方法,不同的财产形态采取了不同的管理方法。在国家专利行政机构和司法机构之间,对专利采取哪种管理方法,重要的考量要素是效率。我国《专利法》应当引入司法确权,对其权限进行合理配置,以克服行政确权的局限。

关键词：专利确权司法确权确权属性财产管理二元模式

论文出处：《中外法学》  2022年3期

《商标法》第4条中“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的认定

冯术杰

摘要：2019年修改的《商标法》第4条禁止“不以使用为目的的恶意商标注册申请”,该规定为打击商标“抢注”提供了新的制度探索契机。但商标注册制度下对于商标使用目的的要求如何落实,“恶意”含义如何确定,这都给该规则的解释和适用带来了挑战。从学理解释角度,该条款的理论基础是禁止权利滥用原则,包括违反商标注册制度目的和以侵犯他人或公共利益为目的两个维度的解释;从体系解释的角度,该条款应主要适用于侵害特定民事权益之外的损害公共利益或侵害商标注册制度目的的申请行为,其是《商标法》第44条第1款既有实践的延续和发展;“恶意”在实体和程序上都是该条款的重心,应根据申请人所追求的不正当目的进行认定;“不以使用为目的”应在“恶意”认定的基础上进行推定;预防性注册作为例外,应允许具有在先正当利益或使用目的的标志权益人进行注册,也应允许企业为商业经营计划和商标保护策略需要而预先申请备用商标。

关键词：商标抢注商标囤积商标申请商标注册商标使用恶意

论文出处：《知识产权》  2022年6期

中国式民事程序简化:逻辑与省思

任重

摘要：“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”是改革开放40年来社会变革与法律演进、实体法与诉讼法相互交错的集中缩影。“案多人少”不仅不是诉讼体制转型的结果,反而是转型不彻底的表现。最高人民法院先以“人少”为着眼点,随后才将“案多人少”与民事程序简化对应起来。“案多人少”使中国式民事程序简化逻辑从最大限度满足人民群众的司法需求,调整为减轻法院负担,并集中表现为简化程序之选择适用向强制适用的转型。强制型民事程序简化在我国历经两个阶段,与以“大调解”为名的第一轮民事程序简化相比,普通程序简易化、简易程序小额化和诉讼程序非讼化构成了简化第二波,并在本次民事诉讼法修正中达到高潮。民事诉讼体制转型并非仅仅靠缩减司法职权范围即可自动实现,这毋宁是在明确职权范围的同时提高司法能效的结果。“案多人少”的解决不是“管出来”的,而要遵循诉讼规律,进一步推进民事诉讼体制转型,使法律统一适用和“同案同判”在当事人主义的土壤中生根发芽。中国式民事程序简化的逻辑也亟需从减轻法院负担的行政化思维转换为满足人民群众司法需要的当事人权利思维。

关键词：当事人主义诉讼体制案多人少员额制小额程序法院职权

论文出处：《法治研究》  2022年3期

类型化视角下诉讼请求合并的程序展开

段文波

摘要：实践中,同一原告往往向同一被告提出数个诉讼请求,从而构成诉的客观合并,法院对其合并审理可以减轻当事人讼累、节约司法资源、提高诉讼效率并防免矛盾判决。根据数个请求之间的关系,诉讼请求合并一般分为单纯合并、预备性合并与选择性合并。由于2015年民诉法司法解释要求合并的各请求必须“基于同一事实”,因此实践中将诉的单纯合并排除在外。又因我国对请求权竞合采“选择消灭”模式,几无适用选择性合并的空间。至于预备性合并,在起诉时又面临请求难以特定的败诉风险:我国诉的合并要件可能因过于严苛而丧失适用的广泛性。有鉴于此,是否许可诉的客观合并,原则上应限于适用同一诉讼程序,并不要求各请求基于同一事实产生。即便当事人提出合并的申请,是否合并仍然取决于法院裁量。对于当事人提出的数个诉讼请求,法院可以依职权进行诉的分离,但当各请求之间具有关联性时应限制分离。

关键词：诉讼请求单纯合并预备性合并选择性合并合并审理

论文出处：《中外法学》  2022年3期

民事诉讼中诉的利益:判例与学说

周翠

摘要：一、司法实践现状原则上,任何权利求助人均有权要求法院对自己的案件进行实体审查和裁判,仅极端情形下才存在例外。①这样的极端情形主要指原告毫无意义地利用法院程序追寻不值得保护的诉请。②为此,德国的判例与通说要求法院依职权审查诉是否具备“权利保护必要”(Rechtsschutzbedürfnis③),也即审查原告提请法院作成判决是否拥有值得保护的利益,④因此,权利保护必要也被称为权利保护利益(Rechtsschutzinteresse)、正当利益(rechtliches oder herechtigtes Interesse),其在日本法上又被称作诉的利益。

关键词：诉的利益民事诉讼实体审查依职权审查正当利益毫无意义判例实践现状

论文出处：《人民司法》  2022年16期

系统论视角下“案多人少”的应对之道

胡学军

摘要：2021年《民事诉讼法》针对“案多人少”这一复杂问题所作的专门修订较为欠缺系统观念的指导。系统的整体性提示各种纠纷解决机制及其各自功能将形成一个金字塔式的生态系统,在这一系统中各种纠纷解决方式的运用应取决于市场化选择。系统的关联性要求注重民事诉讼制度内部各程序群及民事诉讼与其他纠纷解决方式之间的相互关联。系统动态性提示民事纠纷解决机制系统对社会经济发展环境具有自适应性,应避免以“法制化”名义过度规范调解与仲裁。系统的目的性提示民事纠纷解决机制系统的目的与功能显然是畅通社会纠纷的解决渠道,公正与效率双重价值目标不能顾此失彼,而应在纠纷解决过程中达到平衡的实现。

关键词：一般系统论生态系统论案多人少繁简分流民事诉讼法(修正草案)

论文出处：《法治研究》  2022年3期

企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除

黎宏

摘要：最高人民检察院等部门大力推行的企业合规不起诉改革试点,为检视我国刑法中单位犯罪规定及其实践提供了一个绝佳的机会。从比较法的角度看,各国在企业自身责任的判断上,除通过特定从业人员认定企业的行为和意思之外,还根据现代企业的特点,从其政策、制度、文化特别是合规计划判断企业自身的意思,这也是企业合规不起诉的合法性根据。虽然我国现行刑法在有关单位犯罪的规定。上采用了单位自身犯罪的观念,但由于实务中将单位犯罪理解为单位法定代表人决定或者单位集体决定的犯罪,使得单位犯罪事实上成为一个“放大版”的单位特定人员的个人犯罪或者共同犯罪;同时,由于在单位犯罪的处理中,没有考虑单位自身所具有的可能导致其成员犯罪的组织特性,使得单位被笼罩在其组成人员的违法行为的阴影之下,没有自我救赎的可能。这种结局,不仅与单位犯罪的现实不符,也无法为当前进行的企业合规不起诉改革提供立锥之地。从组织责任的视角出发,修改单位犯罪的相关立法,加入企业合规不起诉的内容,在司法上贯彻企业自身犯罪的理念成为当务之急。

关键词：企业合规不起诉单位犯罪组织责任论双罚制

论文出处：《中国法学》  2022年3期

重新起诉与一事不再理原则之违反——最高人民法院刑事诉讼法解释第219条第5项之商榷

张建伟

摘要：对于证据不足的案件,法院作出了无罪判决,判决生效后检察机关又收集了新的证据,或者提出了新的事实,使原裁判依据的事实不清、证据不足的问题得到补救,就此法院依法只能以审判监督程序加以改判。但是,最高人民法院刑事诉讼司法解释第219条第5项规定的却是检察机关重新起诉、法院予以受理,这一规定,违反了刑事诉讼法关于审判监督程序的规定。尽管原判决在当时证据情况下作出无罪判决并非错误,但是新的事实、证据表明该案的无罪判决在与案件事实真相背离这一实质问题上“确有错误”。以此观之,这种裁判错误符合再审条件。如果不依据审判监督程序加以改判而允许重新起诉,势必出现同一案件同时存在两个都具有法律效力的判决的“一案两判”现象,有违一事不再理原则和既判力原理,也会损害法院生效裁判的权威性。

关键词：重新起诉一事不再理既判力禁止双重危险审判监督程序

论文出处：《政法论坛》  2022年3期

刑事错案与鉴定意见:复杂关系的实证考察

左卫民官胜男

摘要：刑事错案产生于多重因素的共同作用。近年来备受公众关注的已纠正刑事错案中不乏鉴定意见,其与刑事错案的关系问题值得关注。通过实证分析相关案例,可以发现:一方面,大多数鉴定意见与刑事错案的生成无关,少数自身存在缺陷的鉴定意见,也因不涉及案件核心事实而不会对案件结果造成实质影响;另一方面,鉴定意见的不当审查与认证更易招致错案风险。确保鉴定意见科学、可靠,可以降低鉴定意见诱发刑事错案的可能;建立完善的鉴定意见审查与认证机制,可同时防范由鉴定意见自身存在缺陷以及由鉴定意见的不当审查与认证诱发的刑事错案。

关键词：刑事错案鉴定意见实证研究证据审查

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年3期

已公开裁判文书中个人信息的保护与合理利用

张新宝昌雨莎

摘要：裁判文书的公开不可避免地会伴随当事人及其他诉讼参与人个人信息的公开。即使经过了去标识化处理,已公开裁判文书中的个人信息仍具有可识别性,故对其再利用须受到《个人信息保护法》及相关规则的规制。在合理范围内利用已公开裁判文书中的个人信息,一方面应以不得“对个人权益有重大影响”为内在限制,另一方面则应以合法、正当、必要、诚实信用原则及目的特定、最小处理原则为外部统合。在具体认定时需综合考虑个人信息的处理目的、处理方式、个人信息类型与传播范围等要素。就已公开裁判文书中个人信息在合理范围内的利用,除法定情形外,个人原则上享有拒绝权。

关键词：裁判文书已经公开的个人信息合理利用个人拒绝权

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年3期

党的十八大以来中国司法研究的发展与反思

侯学宾马智勇

摘要：党的十八大以来,以党的十八届三中全会、十八届四中全会提出的司法体制改革工作为中心,中国司法研究取得了长足发展,表现为司法研究人员多样化、司法研究方向精细化、司法研究内容系统化、司法研究方法科学化。与此同时,针对司法原理、司法组织、司法程序和司法人事领域中的诸多议题,学界也产出了许多具有理论价值和实践意义的学术成果。中国司法研究取得的进展得益于党和国家的高度重视,坚持实事求是、理论联系实际的立场,坚持马克思主义的方法论,坚持博采众长、以我为主的学术态度。加强不同学科之间的交流与合作,加强对司法规律和司法理论的总结和研究,加强对中国司法的经验分析、讲好中国故事是未来中国司法研究走向系统化的努力方向。

关键词：司法研究司法原理司法组织司法程序司法人事

论文出处：《法治现代化研究》  2022年3期

论“三个效果”有机统一的司法理念与裁判方法

胡田野

摘要：“政治效果”要求司法活动贯彻落实总体国家安全观,“法律效果”要求司法活动符合法律的实体规定和程序规定,“社会效果”要求司法活动取得社会公众的认同。“三个效果”有机统一是指引司法实践的需要,弥补成文法缺陷的需要,也是传承中华优秀法律文化的需要。“政治效果”要求司法人员确立政治机关意识,妥善处理涉及政治安全、经济安全、社会安全等方面的个案。“法律效果”要求司法人员熟练掌握裁判方法,正确进行法律解释与漏洞填补,实现类案同判,彰显程序正义。“社会效果”要求司法人员从实质理性出发,建立现实主义司法理念与方法,在司法过程中充分考虑法律规则外因素,包括利益衡量、社会共识、伦理道德、社会政策、人情常理等。“三个效果”有机统一,在本质上体现了中国特色社会主义法治道路,即坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的三者有机统一。

关键词：裁判方法三个效果理念方法

论文出处：《中国应用法学》  2022年3期

个人信息保护的反垄断法视角

张占江

摘要：市场双重结构失衡,使得对隐私的个人保护(私法)、国家保护(公法)存在着明显不足,亟需作为市场修复机制的反垄断法支援。反垄断法关注隐私侵害并不是对其内在机理的颠覆。从一开始,它就被定位为对竞争的保护,而非与某项特定的消费者福利挂钩。芝加哥学派“唯价格论”使得非价格损害被遗漏,限缩了反垄断法的视野。新布兰代斯学派主张的以结构关切为核心的竞争保护观,则为反垄断法适应隐私保护的需求铺平了道路。反垄断法融入个人信息保护法律体系,在填补了个人保护、国家保护的缺口之外,还激活了自我控制规则和丰富了国家保护层次。这种融入绝非简单的制度拼接,而是需要对不同保护机制之间潜在的冲突进行调和,最终形成多种保护机制的携手并进。

关键词：双重失衡个人信息保护反垄断法新布兰代斯学派结构关切

论文出处：《中外法学》  2022年3期

法治视野下一般反避税规则的续造

汤洁茵

摘要：一般反避税条款具有双重开放式规范结构,这赋予税务机关宽泛的裁量权,以及时有效地打击层出不穷、花样翻新的新型避税安排。然而,避税交易的判断标准并不明确,纳税调整决定最终基本出自税务机关的主观裁量判断,决定的作出却缺乏必要的程序限制,且仅面临极为有限的司法审查,使得纳税调整成为一项几乎不受任何限制的权力。要确保反避税调整权的规范行使,以价值补充等方式对一般反避税条款予以具体化和续造是必然的选择。当前这一过程基本为政府所垄断,却以执法宽松化而加重纳税人遵从负担为主要基调。通过反避税条款的解释和续造,税务机关可以决定何时以及如何进行反避税调整,纳税调整权因此极易被滥用。欲加强对反避税调整权的制约,司法机关应当成为对一般反避税条款加以具体化和续造的另一重要主体,并以审查结果传递其补充的规范内容。从个案的价值判断到类型化交易价值标准的选择再到裁量准则的形成,一般反避税条款才能真正实现由抽象到具体的转化,成为有效制约反避税调整权行使的重要规则基础。

关键词：不确定法律概念一般反避税条款纳税调整税务自由裁量权规则续造

论文出处：《法学》  2022年6期

经济法新型责任形态的理论拓掘

张守文

摘要：随着经济立法的发展,经济法新型责任形态不断涌现,对其可以从“形式-状态”两个维度展开研讨:一方面,从责任形式维度,应分析经济法新型责任形式的类型、立法体现及相关影响因素,揭示其对既有责任形式的拓展;另一方面,从责任状态维度,应当对上述责任形式的生成、分布、适用和演变等存续状态进行挖掘,以揭示其背后的责任原理和责任机制,并促进经济法责任制度的结构和功能的完善。责任形式及其存续状态,体现了特定的法律价值和法治理念,其蕴含的经济法治逻辑会直接影响经济法规范结构和经济法秩序的形成。把握经济法治逻辑,既有助于理解经济法责任与其他部门法责任的差异性和互补性,推进整体法治体系的完善,也有助于整合经济法的规范论与价值论、运行论的研究,推动经济法责任理论乃至整体法律责任理论的深化。

关键词：经济法新型责任形式与状态经济法治逻辑

论文出处：《法商研究》  2022年3期

特定区域的特制税法规范何以续造

叶姗

摘要：国家为了促进特定区域的发展和税法规范体系的完善而专门制定的一系列特别税法规范,可以提炼为“特制税法规范”的范畴。它是在普适性的通用税法规范以外进行立法性续造而得的,包括立法机关和准立法机关在实施区域性税收优惠、地方税试点征收、商品和服务税制简化等税收政策的过程中依法制定的种种专用税法规范,分别属于税法规范的特造、改造和另造现象,堪称特制税法规范生成的三重逻辑进路。特制税法规范生成的权限在性质上属于“准税收立法权”,税法规范的立法性续造中的内在考量因素是制定特制税法规范理应有序促进特定区域的发展,这是税收稽征效率原则使然,而外在考量因素则是制定特制税法规范不得引发税收不当竞争,由此,理应在税收公平理念指引下予以有效规制。

关键词：特制税法规范立法性续造特殊经济区域特别税制区域

论文出处：《政法论丛》  2022年3期

破产法的宪法根基

陈夏红

摘要：在宪法和部门法融合背景下,宪法和破产法的交互是大势所趋。宪法是破产法的根基所在。正在修订的破产法应在其立法宗旨中加入“根据宪法,制定本法”,借此确立破产法的宪法根基。确立破产法的宪法根基后,我国《宪法》中有诸多条款可以在未来为破产法立法和实施提供支撑与约束。强调破产法的宪法根基,也意味着在破产法实施中相关主体需要树立合宪性意识。

关键词：破产法宪法根基根据宪法

论文出处：《法学评论》  2022年3期

环境法典编纂的宪法根据及合宪性控制

张震

摘要：环境法典编纂坚持宪法根据,这既是对环境法典法律地位及编纂质量的要求,也对宪法的全面实施及发展具有重要意义。宪法上与生态文明建设有关的条款构成环境法典编纂的规范与制度根据;宪法上确认的习近平新时代中国特色社会主义思想与中国共产党领导地位、以人民为中心、国家治理、依法治国、关于环境资源等理论构成环境法典编纂的规范根据。明确环境法在法律体系中的独立地位、论证环境法典的基本法律地位、在其第1条明确规定“根据宪法,制定本法”,是环境法典编纂启动后必备的三个步骤。为了确保环境法典编纂的合宪性、质量以及实现其预期法律功能,应该从标准、程序及基准三个方面进行有效的合宪性控制。合宪性控制的标准包括宏观标准、中观标准、直接标准和间接标准;程序从主体、阶段、方式等维度展开;基准包括严格、中度、宽松三个层面。

关键词：环境法典宪法基本法律根据宪法生态文明合宪性控制

论文出处：《东方法学》  2022年3期

生态环境损害责任的法际协同——以《环境保护税法》第26条为中心

叶金育

摘要：生态环境损害法律责任作为生态环境损害修复和生态环境质量提升的重要工具,为环境法与民法,甚或行政法和刑法等法域所整体重视。但是,各部门法创设的生态环境损害责任“各自为政”甚至“彼此掣肘”,致使生态环境损害责任体系未能形成。环境保护税具有隐形的法律责任属性,实为一种特殊的生态环境损害责任,当为生态环境损害责任体系的重要组成部分。要想消除环境保护税与其他生态环境损害责任并处而致的偏离法秩序统一理念、违反禁止重复评价原则、有违比例原则之法理隐忧,则应明确环境保护税款优于其他生态环境金钱给付的责任位序,确立环境保护税款可折抵其他生态环境金钱给付的责任限度,构建以生态环境保护基金为载体的专用机制。

关键词：生态环境损害环境保护税法律责任税收优先权专款专用

论文出处：《政法论丛》  2022年3期

法典化背景下环境法规范的类型区分与体系归属

吴凯杰

摘要：在法典化背景下,确定环境法体系的范围是对环境法规范实施体系化操作的前提,为此需要对环境法规范作类型区分,进而判断各类环境法规范的体系归属。随着生态文明时代环境概念内涵的扩大与环境法疆域的拓展,环境法体系呈现出核心与边缘之分。核心环境法规范以专门环境立法的形式存在,具有调整目标的环境公益性、调整对象的环境关联性、监管主体的相对统一性等特征;边缘环境法规范则与其他领域立法、部门立法存在领域交叉与手段交叉。根据领域交叉的不同程度,可将领域交叉型环境法规范分为准核心环境法规范与纯外围环境法规范,其体系归属判断应综合考虑调整目标的环境公益性与调整对象的环境相关性;按照手段交叉的不同程度,环境民法、环境行政法、环境刑法等手段交叉型规范又可分为适用型、改革型与创新型环境法规范三类,其体系归属判断需综合考虑交叉规范的生态性、体系归属的适应性、立法模式的可行性等因素。

关键词：环境法典环境法体系环境法规范核心环境法边缘环境法

论文出处：《法学》  2022年6期

环境法典污染控制编的立法重点与规范构造

刘超

摘要：法典化是实现法律规则体系化的基本路径,编纂环境法典是解决当前我国环境法律规范分散立法弊端的有效方案。实质编纂环境法典以确立逻辑主线为前提。可持续发展理念已成为环境法的基本原则与重要价值,并且已被广泛纳入多国的环境法典,应当成为我国环境法典的逻辑主线。可持续发展要求编纂环境法典污染控制编贯彻如下理念:可持续发展系统理论下污染控制与资源保护的整体观,可持续发展空间维度下环境要素之间的联系观,可持续发展“以人为本”理念下保障人类健康的价值观。由此观照,我国现行污染防治法与资源保护法之间存在割裂,污染防治分散立法引致“污染逃逸”与规制过剩,污染控制目标“见物不见人”。贯彻可持续发展逻辑主线的环境法典污染控制编的规范构造,应当在调整范围上实现污染控制与自然资源保护的兼顾,在制度体系上实现从“环境要素”向“整体环境”的转型,在法律价值上实现从“环境”到“人”的拓展。

关键词：环境法典污染控制编逻辑主线可持续发展规范构造

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年3期

气候损害的概念研究

余耀军

摘要：气候变化所致损害即气候损害只有描述性或框架性定义,尚无规范化的法律定义。发达成员和发展中成员对该概念的界定方向迥异。历经多轮《联合国气候变化框架公约》谈判,最终在华沙机制中奠定了以发达成员立场为主的气候损害概念走向:将气候损害纳入风险防控的适应性管理之中,而不涉及任何小岛屿国家和发展中成员期望的责任和赔偿。由于气候归因科学的快速发展,气候损害的概念逐渐获得伦理正当性。气候诉讼在规范意义上运用气候损害概念,具有明确的责任指向,最终形成了气候损害概念的二元格局:在国际气候法律谈判中纳入风险防控,而在气候诉讼中追究赔偿责任。目前,气候诉讼主要是依据国内法提起的对温室气体排放大企业的侵权之诉,实则国际气候损害诉讼因国际环境法中的国家自然资源主权平等和不伤害原则仍具有很大潜力。我国需要积极参与气候损害概念的建构过程,以便提高在气候全球治理规则形成中的地位,捍卫气候主权和利益。

关键词：气候变化损害风险管理气候诉讼

论文出处：《现代法学》  2022年3期

美国在南海“航行自由行动”的变化情势与相关国际法问题

安寿志申钟秀

摘要：美国一直将海洋自由视作其国家核心利益,并自2011年起在南海针对中国开展“航行自由行动”。2016年“南海仲裁案”非法裁决出台后,美国在南海展开的“航行自由行动”呈现出一些新特点和新问题。美国不但逐渐加大了其军舰在南海进行“航行自由行动”的频次,还尽量全面而严密地以“南海仲裁案”非法裁决为所谓的“法理依据”,调整国际法概念和用语,细化其法律包装和法理用意。美国以“挑战”沿海国“过度海洋主张”的名义,有计划地频繁进入中国南沙群岛美济礁、渚碧礁、仁爱礁等岛礁附近海域开展“航行自由行动”,企图否定中国在南沙群岛的领土主权和海洋权益;进入中国中沙群岛(主要是黄岩岛)和西沙群岛的附近海域航行,试图将该非法裁决扩大适用到西沙群岛和中沙群岛,扩大该裁决的不利影响,并意欲将南海“公海化”。美国在南海的“航行自由行动”还呈现出步步为营、各部门间统一口径和一致联合的特点。

关键词：南海航行自由行动领海无害通过直线基线群岛整体性

论文出处：《国际法研究》  2022年3期

国际视野内的中国海难救助立法

傅廷中

摘要：在全球范围内,海难救助立法经历了一个较为漫长的时期,《1910年统一海难援助和救助若干法律规定公约》(《1910年救助公约》)的产生,为统一各国的海难救助法律制度奠定了重要基础,《1989年国际救助公约》的通过则将海难救助立法提升到一个更高的水平。中国作为《1989年国际救助公约》的缔约国,以该公约为蓝本构建了本国的海难救助制度,但由于立法时的条件所限,中国的立法在制度设计上仍带有较为浓厚的《1910年救助公约》的色彩,以致人们对该项制度的理解在很大程度上还停留在《1910年救助公约》的语境之内。为了履行缔约国的义务,更是为了保障海运和贸易事业的健康发展,中国应本着《1989年国际救助公约》确立的鼓励救助的原则,修改和完善现行的海难救助法律制度。

关键词：海难救助救助合同救助公约无效果—无报酬雇佣救助

论文出处：《国际法研究》  2022年3期

国际法中国学派的生成

何志鹏

摘要：中国国际法学术探索的不断拓展显示出国际法中国学派正在生成之中。国际法中国学派意味着中国学术界在国际法领域提出了具有独特性的概念、方法或论断,在文化嬗递与传承的基础上,聚集一批学者,产出一批具有标志性的成果。随着中国的国际地位不断提升,中国参与全球事务日益主动,治理经验不断积累,国际法中国学派的生成具有深刻的理论增进意义和学术引领价值。它意味着密切结合实践,参与构建中国特色学科体系、学术体系、话语体系,以严谨架构、深刻阐释来构建中国的文化自信。当前,中国哲学社会科学的发展、法学教育与研究的进步为国际法中国学派的生成提供了人才基础、理论环境,中国国际法的立场与实践、国际关系和国际法的诸多理论和观察视角为国际法中国学派的生成提供了直接的资源,而中国传统文化与马克思主义的世界观和方法论,为国际法中国学派提供了丰厚的思想基础,国际关系学科中国学派的倡导探索和争论为国际法中国学派的生成提供了有效的参照系。在法治中国的政策牵动之下,中国学者有可能在整理古今中外国际交往及法治实践的经验教训的基础上,归纳传统和当代相关理论学说,予以学术提炼和升华,研判全球治理国际法治走向,总结传播中国国际法学核心理念,在不断推进中国国际法学术的道路上强调政治与法律的共通性、中国传统的差异性、兼收并蓄的融合性、迭代升级的渐进性,在主权本位、文化多元、行动导向、公正进程的核心思想观念之下,渐进形成具有时代引领意义的中国国际法思想、理论、观念、话语的独特体系与学术群落,拆解和应对当前的逆全球化、文明冲突和意识形态对立趋势,并在此基础上促进学术交流和人才培养,为建设法治中国和中国文化自信贡献国际法学人的力量。

关键词：国际法中国理论学派

论文出处：《清华法学》  2022年3期

论“双碳”背景下中国碳排放管理的法治化路径

刘志仁

摘要：生态兴则文明兴,生态衰则文明衰。中国力争于2030年实现碳达峰、2060年实现碳中和,既是应对全球气候变化、推动构建全球环境治理体系的重大战略决策,也是推进生态文明建设、构建人类命运共同体的关键举措。法治是碳达峰、碳中和目标实现的根本保障,碳排放管理法治化需要宏观层面上的法律框架、管理体制、绿色发展规划的引领,还需要微观层面上相关法律制度的补强。当前,我国碳排放管理在实践中存在法律框架缺位、管理体制分散、绿色发展规划滞后、具体制度补强不足等问题。通过对我国碳排放管理相关政策法律遵循及倾向性评价,结合欧盟、美国碳排放管理法治理论与实践,应从法律框架支撑-管理体制保障-发展规划指引-具体制度补强-借鉴域外立法经验五个方面设计我国碳排放管理法治化的关键路径,为实现碳达峰、碳中和提供根本保障。

关键词：“双碳”碳排放法治化

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年3期

国际投资协议日落条款研究

魏艳茹

摘要：国际投资协议普遍存在有关自身终止事宜的终止条款,日落条款内嵌于此。日落条款为投资者剩余权利保护、东道国投资治理变革预设了制度空间。晚近部分国家在共同终止老一代国际投资协议时尝试对其日落条款进行嗣后管理,使之更契合现实需要,但国际投资协议独特的三角结构令相关管理面临国际法风险。因立场和视角偏差,投资仲裁庭视野中的日落条款与缔约方视野中的相应事物可能存在很大的不同,此方面投资仲裁实践有限且混乱,仲裁庭之间尚未形成禁得起推敲的普遍共识。就中外国际投资协议日落条款而言,在制度预设方面,缔约方必要时应在综合贸易类协议项下的国际投资协议中增设日落条款,同时完善日落条款的表述;在嗣后管理方面,缔约方不予嗣后管理时应注意与日落条款的衔接,予以嗣后管理时应尽量采用明示的方式。

关键词：国际投资协议日落条款条约终止剩余权利

论文出处：《法商研究》  2022年3期

数字法学的理论表达

马长山

摘要：近年兴起的数字法学,无疑是工商社会迈向数字社会这一重大时代变革的理论反映。数字法学不是现代法学的理论增补,也不是现代法学的新兴分支,而是现代法学适应数字时代变革发展的转型升级。它通过现代法学基础上的迁移、改造、更新和创生,实现了对现代法学的理论重建,展现着信息中枢、数字行为、算法秩序、节点治理等数字生活逻辑,具有理论体系、价值体系、学科体系的数字知识构架,从而为数字时代的法律发展和秩序构建提供理论解说和规范指引。

关键词：新文科新法科计算法学数字法学数字法治

论文出处：《中国法学》  2022年3期

云计算下数据跨境执法:美国云法与中国方案

吴玄

摘要：以云计算为代表的信息技术改变了数据与用户的物理联系,模糊了国家的疆界,进而侵蚀了主权国家行使管辖权的基础。基于国家主权原则,数据存储地模式倾向于将数据本地化存储,通过多边法律协助机制协调国际管辖冲突。而数据的无形性导致了国家管辖难以确定与国际管辖难以协调的双重困境。为此,美国云法提出数据访问地模式,在数据跨境执法领域引入“长臂管辖”,试图打造全新的数据跨境执法机制,形成符合其利益的极具单边主义色彩的国际规则。中国应以《数据安全法》和《个人信息保护法》的实施为契机,坚持以数据主权原则作为指引,在保障国家核心数据、重要数据以及个人信息安全的前提下,加强国际数据执法合作,推出数据跨境执法的“中国方案”。

关键词：数据跨境数据安全法个人信息保护法数据主权美国云法

论文出处：《地方立法研究》  2022年3期

人工智能技术权力影响下人工智能技术风险的法律分配路径

郑少飞姚建宗

摘要：人工智能技术权力随着人工智能技术的发展孕育而生,其以“微观的”权力为内核、传统公权力为载体,是一种既难以掌控又难以解释,且具备“微观的”权力与传统公权力双重控制力的力量。在这些特性的影响下,人工智能技术带来的风险也具有非完全的人为性、双重不确定性、差异普遍性等特性,这最终使得法律在使用“行为-责任”机制分配人工智能技术风险时存在诸多“行为”无法通达“责任”的困境。为摆脱该困境,可借鉴罗尔斯的分配正义理论,建立一种类“原初状态”的沙箱环境为公平分配风险提供基础,再以纯粹程序正义为分配渠道,打通“行为”与“责任”之间的路径,最后通过差别原则与反思平衡合理地直接连接“行为”与“责任”,以解决另一部分难以适用“行为-责任”机制的困境。

关键词：人工智能技术权力风险分配正义

论文出处：《社会科学研究》  2022年3期

人工智能中agent的中译正名及其法律意义

寿步

摘要：AI中agent的中文译名尚未形成共识,限制了研究的深入。回顾AI中agent出现的时代背景,汇总中文语境下AI中agent的译名情况,详细考察若干AI经典英文论著中agent的论述,思考agent中译正名的理由,可以确定agent应译为“行为体”(doer或actor),agent应是AI与哲学社会科学各学科交叉研究时涉及的AI在各该领域的“行为”的“主体”。因此,AI与法律交叉研究时涉及的AI相关“行为”主体即“法律主体”就是agent。此项正名为在AI与法律交叉领域研究中agent的“行为”埋下循名责实的线索,预留名正言顺的空间,既有助于在AI领域本身加深对agent的认识,也有助于深入推进AI与法律的交叉研究,还有助于在更高层次上对agent进行旁通统贯的研究。

关键词：AGENT行为体施事者施动者智能体

论文出处：《科技与法律(中英文)》  2022年3期

《数据安全法》下自动驾驶算法数据的分类、保全与合规

陈禹衡

摘要：自动驾驶汽车算法需要大量算法数据作为运行基础,而当前算法数据使用的纰漏在于类型划分不清、保全措施存在不足,以及合规体系出现缺位。在参考《数据安全法》明确算法数据的定义后,需要根据算法场域的差异将其划分为学习算法数据、运行算法数据和衍生算法数据,并结合算法场域的技术特征消除算法偏见。保全算法数据需要预先设置算法数据的记录、留存和公开模式以避免算法黑箱,并在制定行程数据保护计划的同时贯彻行程数据算法透明原则。基于《数据安全法》构建算法数据的合规体系,需要将公民个人信息法益为合规基础,基于法秩序统一原理协调不同法律规范,调整刑事政策来指引合规体系走向,同时参考刑法规范制定具体的合规计划。

关键词：自动驾驶数据安全法算法数据算法偏见刑事合规

论文出处：《科技与法律(中英文)》  2022年3期